Естественное право правовой обычай. Позитивное право

Понятие источников права

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации.

Одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах является неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.

Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода "соглашения" между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права ", которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.

Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина "источники права" имели в виду лишь юридический аспект. Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники права" источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм .

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая таким образом служит источником права.

В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению этих книг.

На рубеже XXI в. право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форме, как правило, нейтральной к своему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего проявляются общенациональные черты права.

Одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную. Первой из них соответствует система обычного права , второй - положительного или статусного. Они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.

Однако такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно, не отражает данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи.

Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем четко вычленяется из всей системы социальных норм. В этих условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. А поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, которые в древних правовых системах играли важную роль.

Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания, которое видоизменяется и наполняется новым содержанием одновременно с самим государством и проводимой им политикой. При этом обязательно следует исходить из того, что право - элемент культуры. Поэтому при исследовании правовых систем, в том числе и источников права, необходимо учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д. Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания. Такой подход позволяет показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе эти две эпохи соответствуют варварству и цивилизации.

Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем вплоть до нашего времени.

Виды источников права

Каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги , территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике , культуре, идеологии, менталитете населения , традициях.

Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах проявляется в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости от способа закрепления и "среды обитания", в которых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников.

Правовой обычай

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти . Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин "обычай" в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил своей корректности и в настоящее время.

Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве . Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость этого труда для современных юристов заключается прежде всего в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Законник Хаммурапи

Назван по имени царя Вавилона (XXVIII в. до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что "никто не может отговариваться незнанием закона". Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

Выросшая из судебного решения по конкретному делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда , - как решение частного случая, казуса. Например: "Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб". (Око за око, зуб за зуб...)

Главными источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапи и высших судов вообще. Смертная казнь упоминается в 30 случаях. Была она, как правило, мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол...

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25).

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий , в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

• новый прецедент применяется только к правоотношениям , возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Международное право

Термин "международное право" возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже это понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

Например, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы. Основу этого проекта должны будут составлять европейские конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Оно предназначено распространять свое действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.

Иерархическая система источников формирования права различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных).

В целях повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в этом вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке которой принял участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.).

По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров), в рамках СНГ за десять лет (с 1992 г. по 2002 г.) было принято 1194 документа , 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.

Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах: в виде научной концепции законодательного акта; проекта законодательного акта; проекта определенной части законодательного акта. Опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.

Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС). Это международное образование на основании своих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации этих полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности , государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности.

Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирования единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни, союзнические обязательства , виды угроз, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.

Существует не только целесообразность, но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в том числе и способных повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия и т.д. Например, "внутренним" источником формирования уголовного права являются только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Современное право Российской Федерации прежде всего основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (см. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации; ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").

Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит соответствующее отражение в правовых системах ряда государств.

Например, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны". Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:

• отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;
• рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;
• трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по этому же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции:

• координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права ;
• регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;
• охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;
• обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающими их коллективное мнение (в том числе и представителей различных государств). Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне). В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе).

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права. Например, на основе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных протокола к ним в 1977 г.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

• установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;
• изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;
• закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. Например, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. Поэтому отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, соответствующий складывающейся ситуации характер.

В полной мере это относится и к той части норм международного права, которые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений , предоставляется "национальным законодателям".

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица , устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".

Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти , а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции".

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт".

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, которые (исключая Африку южнее Сахары) относятся к неевропейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в соответствии с которой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Эта концепция верно отражает соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.

Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе концепция закона. Например, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале и то и другое должно соответствовать праву.

В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и мистификацией. Священные нормы шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит лишь Богу и пророку Мухаммеду как прямому выразителю божественного закона.

Доктора ислама могут определять соответствие актов правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об этом дается в форме фетвы, которая со временем превращается в самостоятельный источник права.

"Рукотворные" нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.

В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм доктрины и структуры права, а для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать и изменять право. Однако здесь уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского lex (множественное число leges). Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью , а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась лишь в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение этого принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.

В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.

Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. Поэтому реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента). Кроме того, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. "Узкий" состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. "Широкий" предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам относятся прежде всего сама Конституция и законы, которые упоминаются в Конституции (всего их около 20).

По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений (например, Законы РФ "О милиции", "О залоге" и др.).

Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления . В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

Указом Президента РФ от 5 декабря 1991 г. на Министерство юстиции была возложена функция по государственной регистрации издаваемых министерствами и ведомствами нормативных актов, которые регулируют права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. было утверждено Положение о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов. Начало регистрации установлено было с 15 мая 1992 г.

Новое направление в деятельности Министерства юстиции представляет собой контрольную функцию, преследующую цель обеспечить соблюдение законности. Таким способом исполнительная власть осуществляет внутренний контроль за министерствами и ведомствами, направленный на пресечение возможных нарушений в процессе осуществления ими своих нормотворческих функций.

К подобной практике проявляют интерес правительства и органы юстиции государств - участников СНГ (Украина , Казахстан , Узбекистан и др.), а также республики в составе РФ (Карелия, Коми и др.). В некоторых субъектах Федерации органами юстиции введена и успешно осуществляется регистрация нормативных актов, издаваемых органами управления.

Вместе с усложнением структуры государственных органов, наделением ряда вновь создаваемых органов экономического регулирования полномочиями по изданию нормативных актов и общим расширением нормотворческой компетенции государственных органов имеет место значительное увеличение видов источников права. Превращение органов исполнительной власти в основное орудие определения политики - государственное управление в широком смысле - и связанный с этим отказ от верховенства парламента приводят к отказу от существовавшего ранее иерархического построения системы источников права. Акты правительства приобретают особое значение не только по своему фактическому удельному весу, но и с точки зрения формальных критериев. В значительной мере происходит уравнение нормативных актов правительственных органов с законодательными актами, издаваемыми парламентом.

Множественность источников права наиболее ярко проявляется как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.

Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Статья 21 Конституции говорит лишь о том, что премьер-министр "осуществляет регламентарные полномочия". Статья 13 определяет при этом, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.

В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.

Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Нормативный договор

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:

• предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
• заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;
• охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
• распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;
• рассчитаны на неоднократное применение;
• как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
• содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
• продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
• содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
• при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные).

Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

С распадом СССР и обретением государственного суверенитета в Российской Федерации начался процесс формирования законодательства, определяющего правовые основы создаваемого института федерального вмешательства как необходимого условия функционирования государства с федеративной формой территориального устройства. Первым шагом на пути решения этой проблемы было разграничение на конституционном уровне предметов ведения между федеральным центром и субъектами Федерации (ст. 71 - 72). Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие это положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами является наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени является предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы , налогообложение , организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение которых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на основе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации являются приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение этого процесса. Однако этого не произошло.

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно лишь в той мере, "в которой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности , договорное право , семейное и наследственное право . По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Действие нормативных правовых актов

Для практики имеет непосредственное значение проблема действия нормативных актов. Она включает в себя четыре аспекта:

• на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие);
• с какого и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);
• на какую территорию он распространяет свое регулирующее воздействие (действие в пространстве);
• каковы его адресаты (действие по кругу лиц).

Действие нормативных правовых актов рассматривается применительно к следующим аспектам: времени, пространству и кругу лиц.

Нормативные правовые акты во времени начинают действовать с момента вступления их в законную силу. Этот момент определяется днем принятия акта правотворческим органом; истечением установленного законом срока после его опубликования; временем, указанным в самом акте или в специальном акте о введении его в действие. Акт утрачивает силу по истечении срока действия акта, в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший акт, на основании прямого указания компетентного органа о его отмене.

Принципиально важен, особенно для практики, вопрос об обратной силе закона. По общему правилу "закон обратной силы не имеет". Исключение составляют уголовный закон и закон об административной ответственности , которые имеют обратную силу в следующих случаях: если закон распространяет действие на факты, возникающие до его вступления в законную силу; если это устанавливается самим законом; если закон смягчает или устраняет ответственность.

В пространстве пределы действия нормативных актов определяются территорией, на которую распространяется суверенная власть конкретного государства, либо территорией, указанной в самом законодательном акте (например, районы Крайнего Севера).

По кругу лиц нормативный акт распространяет свое действие на категории субъектов, указанных в законе, с учетом предусмотренных в нем ограничений в отношении официальных представителей других государств, дипломатов и других лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что понимается под источниками права?
2. Правовой обычай как источник права.
3. Судебный прецедент как источник права.
4. Правовой договор.
5. Доктрина и религиозный текст как источник права.
6. Международное право как источник национального права.
7. Пределы действия нормативных правовых актов.
8. Обратная сила закона.
9. Нормотворчество государства.

Варианты теории естественного права в разные периоды истории и у разных мыслителей приобретали неодинаковое содержание и идеологическую направленность. Отдельные положения естественно-правовой теории развивались еще в V- IV вв.

До н.э. философами Древней Греции. Характерными для этого периода развития государственно-правовой мысли в Древней Греции были споры относительно того, коренится ли право как таковое, безотносительно к его видам и характеру, в самой природе вещей, "в вечном, неименном порядке мироздания", или же оно выступает как результат добровольного соглашения людей, как "человеческое установление", возникшее в неопределенном отрезке времени.

Софисты в своих учениях исходили из того, что в основе образования права нет ничего вечного, неизменного. Все, что называется "правом, или правдой", составляет результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума. Против подобного рода учений и взглядов софистов решительно выступали величайшие мыслители античности, греческие философы Сократ, Платон и Аристотель.

Общая позиция, которая разделялась и отстаивалась ими, заключалась в том. что не все законы и не все права являются "искусственным изобретением людей". Наряду с письменными законами, порожденными людьми, существуют вечные, неписаные законы, "вложенные в сердца людей самим божественным разумом". В основе этих законов лежит вечный, незыблемый божественный порядок, который господствует не только в человеческих отношениях, но и "во всем строе мироздания". Подобные взгляды особенно четко прослеживались в учении Аристотеля. Все право он делил на две основные части: естественное и условное (волеустановленное) право. "Естественное право - то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его. Условное право - то, которое первоначально могло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно определено, это безразличие прекращается".

Среди римских юристов чрезвычайно широко было распространено мнение, согласно которому наряду с положительным правом, состоящим из jus civile (исконно древнеримским правом, регулировавшим отношения исключительно между римскими гражданами) и jus gentum (правом, регулировавшим имущественные отношения между римскими гражданами и перегринами) существует jus naturale - естественное право. Так же как и у древних греков, положительное право относилось к области подвижного, изменчивого права, создаваемого людьми, а естественное - к области неподвижного, вечного права, порождаемого самой природой и коренящегося в отношениях, возникающих между людьми.

Значительную эволюцию Е.-п.т. претерпела в средние века. Сохраняя в основе своей прежние постулаты, среди которых на первом плане стояли вечность и неизменность природы человека, естественное право в то же время (особенно это проявилось в XIV-XVI вв.) в значительной мере ассоциировалось не с природным, а с божественным происхождением. Среди средневековых схоластов не было сомнения в божественном происхождении естественного права. В этот период идеи естественного права активно использовались, развивались и поддерживались многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии - это Г. Граций и Спиноза, в Англии - Т.Гоббс и Дж. Локк, во Франции - Ж-Ж. Руссо, П. Гольбах, в России - Александр Радищев и др.

С конца XIX в. и вплоть до настоящего времени Е.-п.т. переживает новый период в своем развитии - так называемый период возрожденного естественного права. Его отличительная особенность проявляется, прежде всего, в том, что оно не признает вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно исходит из того, что в мире существует естественное право только с исторически меняющимся содержанием.

Еще по теме Естественно правовая традиция правопонимания:

1. 1.1. Естественно-правовые и этические учения о праве как основания психологической теории
2. Концепция «государственного крепостного права» и общинно-государственная модель правовой эволюции российского крестьянства
3. 75. Основные теории правопонимания: юснатурализм, юридический позитивизм, историческая школа права
4. 76. Основные теории правопонимания: психологическая школа права, социологическая юриспруденция, правовой реализм.

Исторически первым источником права был правовой обычай.

В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле :

естественное право

нормативный правовой акт ;

нормативный договор ;

правовой прецедент (судебный или административный прецедент);

правовой обычай ;

религиозные догмы ;

правовая доктрина ;

принцип права ;

правосознание

Источники права - это исходящие от государства или признаваемые им официально- документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате постоянного применения людьми и перешедшее в привычку, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Однако обычай приобретает правовой характер тогда, когда появляется государство, потому что в этом случае правовой обычай опирается на государство и становится обязательным для всех.

К числу немаловажных источников права относится доктрина (учение, система знаний). Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран - это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна - сборник жизнеописания пророка Мухаммеда. Нередко к доктрине относятся труды ученых. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых.

Следующий источник права - юридический прецедент . Существуют два вида прецедентов: судебный и административный. Административный прецедент -это решение суда, принятое административным органом или административным судом по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Судебный прецедент - это решение суда, внесенное по конкретному делу, которое становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. Решения вышестоящих судов по аналогичным делам являются обязательными для судов низших инстанций. В юридической науке стран Запада выделяют декларативные прецеденты, т. е. решения судов, которые либо толкуют существующие нормы, либо повторяют их. Кроме того, есть креативный прецедент, восполняющий пробел в законодательстве и создающий новую норму.

Наиболее распространенным источником права является нормативный правовой акт , являющийся официальным документом, созданный уполномоченным на это государственным органом и принятый в установленном порядке, содержащий общеобязательные правила поведения. Нормативные правовые акты различаются по содержанию, по органу, его издавшему, и процедуре принятия.

Есте́ственное пра́во (лат. jus naturalis ) - понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Естественное право противопоставляется позитивному праву, во-первых, как совершенная идеальная норма - несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная - изменчивой и зависящей от человеческого установления.

Что касается первого противопоставления, то оно обуславливается не только вечным противоречием идеала с действительностью, но также и некоторыми особенностями положительного права, которые обостряют и подчёркивают это противоречие. Положительные законы рассчитываются обыкновенно на долговременное применение. Как нормы общие и твёрдые, они не могут изменяться с каждым изменением отношений, для которых они созданы, - а между тем жизнь уходит вперёд и требует для себя новых определений. Даже самые лучшие законы редко удовлетворяют всех; разнообразие общественных интересов не может найти для себя полного примирения в законодательстве. Отсюда протесты против положительного права, облекаемые в форму требований права естественного. Постановления положительного права объявляются изменяющимися и произвольными; естественное право ставится над ними, как некоторая высшая норма, черпающая свою силу в требованиях природы. Предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало и то наблюдение, что среди определений каждого права есть известные положения, как будто бы не зависящие от произвола людей и предустановленные самой природой. Это наблюдение заставляло в самом действующем праве открывать следы права естественного и различать в юридических установлениях неизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных.

Таким образом, издавна концепция естественного права имела двоякий состав: она покоилась на практическом требовании более совершенного права и на теоретическом наблюдении естественной необходимости известных правоположений. Эти два элемента могли поддерживать друг друга, но не могли быть сведены один к другому: в первом случае естественное право ставится над положительным, во втором оно является лишь известной частью положительного права. В историческом развитии естественно-правовой доктрины можно постоянно наблюдать эту двойственность его концепции.

Религиозные догмы как источник права

Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Во всех рабовладельческих и феодальных государствах роль религии была велика, она оказывала существенное влияние на право той или иной страны. В настоящее время в этом аспекте говорится прежде всего о шариате - своде норм мусульманского права.

Правосознание - это одна из форм общественного сознания, представляющая собой систему правовых взглядов, теорий, идей, представлений, убеждений, оценок, настроений, чувств, в которых выражается отношение индивидов, социальных групп, всего общества к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям, к поведению людей в сфере права. То есть это субъективное восприятие правовых явлений людьми.

ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

1. Под формой (источником) права принято понимать способы придания официальной юридической силы правилу поведения и ее внешнее

официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. История человеческого общества выработало следующие формы (источники) права :

1.
Нормативный-правовой акт

2.
Судебный прецедент

3.
Правовой обычай

4. Принцип права

5.
Правовая доктрина

6. Нормативный договор

7. Деловое обыкновение

Нормативный правовой акт -это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену . Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативный правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для Россия и большинства стран Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки:

1) Они исходят только от государственных органов, специально на то уполномоченных;
2) существует особый порядок их принятия;
3) используется писаная форма и оформление в специальном виде;
4) иерархическая подчиненность, основанная на различной юридической силе отдельных актов;
5) содержание нормативных правовых актов составляют нормы права.

Нормативные-правовые акты могут издавать не любые государственные органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все нормативные-правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования.

Следует, вместе с тем, иметь в виду, что существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу (Иванову И.И., Петрову А.Н. и т.п.), издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм.

Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической силы, органа, который их принял, и способа принятия делятся на две большие группы: на законы и подзаконные акты.

Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковатьуже действующие нормы права.

Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Устав железных дорог).

Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой . Отсюда следует, чтозакону присущи следующие черты :

1) это акт представительных (законодательных) органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

2) он регулирует наиболее важные общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство государства и т.д.;

3) закон принимается по особой процедуре, носящей название законодательного процесса; и

4) обладает верховенством в правовой системе государства.

Верховенство закона , его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти.

Среди законов высшую юридическую силу имеет конституция, на основе которой издаются другие законы и иные нормативные правовые акты. Никакой акт государства не может противоречить конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

Законы подразделяются на конституционные и обыкновенные (текущие ). Конституционные законы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называютсяорганическими . Этим законам присущи следующие особенности:

1) они обладают более высокой юридической силой по сравнению с обыкновенными законами;

2) принимаются в особом порядке - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным кворумом при голосовании. В России, например, за федеральный конституционный закон должны проголосовать не менее 2/3 депутатов Государственной

Думы и 3/4 членов Совета Федерации от их списочного состава. В то время как для принятия обыкновенного закона достаточно простое большинство голосов в обеих палатах (50% плюс один голос) ;

3) Глава государства не обладает правом вето в отношении конституционных законов, а должен по истечении определенного срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон и обнародовать его.

В числе упомянутых в Конституции России федеральных конституционных законов, уже приняты и действуют подобные законы - о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ, об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации, о Судебной системе РФ и др. Предстоит принять законы о чрезвычайном положении, о военном положении, о гимне, флаге, гербе России и ряд других.

Обыкновенные законы различаются по отраслям. Выделяют кодифицированные законы - кодексы (гражданский, уголовный, гражданский процессуальный, уголовно-процессуальный и т.д.).

Все законы независимо от их характера подлежат обнародованию и опубликованию.

Действует конституционное правило, что неопубликованные законы не могут применяться.

К подзаконным нормативным правовым актам относятся все нормативные правовые акты, принятые иными, кроме законодательных, уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента. Они не могут противоречить Конституции и законам. Подзаконные нормативные правовые акты принимаются и другими органами государства - правительством, местными органами государственной власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент).

К подзаконным актам относятся и акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

Любые нормативно-правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, подлежат опубликованию для всеобщего сведения, иначе они не могут применяться.

Все другие формы (источники) права относятся к так называемым незаконодательным . То есть они формируются не специальными законотворческими органами государства.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

Российская юридическая практика не признает прецедент в качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применятьнормы права, а не создавать их.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении (суд ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай). Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни

Регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.

Нормативный договор - соглашение между сторонами направленное на установление официальных юридических правил. Например, международный договор, коллективный договор между хозяином (предпринимателем) и наемными работниками в лице их профсоюза. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России. Например, в 1992 г. был заключен Федеративный договор между Российской Федерацией и ее субъектами о разграничении между ними предметов ведения и полномочий. В 1994 г. был заключен Договор между Российской Федерацией и Татарстаном, где были определены предметы взаимного делегирования полномочий. В дальнейшем такие договоры были заключены и с другими субъектами Федерации.

Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с торгово-деловыми отношениями. В отличие от правового обычая, деловое обыкновение не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная

Модель поведения в торговом обороте. Например, с появлением общедоступных телефонных сетей появилось деловое обыкновение, в соответствие с которым признавалось правомерным заключение гражданско-правовых сделок по телефону. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 ГК РФ. Согласно данной норме, «в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

В каждой стране, в зависимости от истории ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и т.д., принята та или иная совокупность источников права, установлена их иерархия.

Каждый нормативный правовой акт действует в течение определенного времени, на определенной территории и распространяет свое действие на определенный круг лиц.

Поэтому для практической деятельности необходимо получить четкие и недвусмысленные ответы по указанным параметрам каждого применяемого нормативного правового акта.

Знание о действии нормативного правового акта во времени позволяет ответить на вопрос, когда, в какой момент он вступает в силу и когда утрачивает ее.

Нормативные правовые актывступают в силу , как правило, с момента его принятия , смомента, установленного в самом нормативном правовом акте (в этих двух случаях момент вступления в силу определяется в одной из статей акта) и по истечении общего для всех нормативных правовых актов заранее установленного срока (как правило, через десять дней после официального опубликования. В этом случае в самом акте дата его вступления в силу не указывается).

Отсчет времени вступления в силу нормативного правового акта важно для соблюдения такого правила, как презумпция знания закона. Ведь незнание закона не освобождает от ответственности.

Существует общее правило, что все нормативные правовые акты действуют только на будущее.

Однако из этого правила есть исключения. В некоторых случаях закону может быть придана обратная сила. То есть его нормы могут быть распространены на отношения, возникшие до принятия нормативного правового акта.

Обратная сила закону придается в исключительных случаях. Во-первых, тогда, когда сам законодатель принимает такое решение. И, во-вторых, обратная сила придается автоматически уголовным законам, которые устраняют, отменяют наказуемость деяния или смягчают наказание за конкретное деяние по сравнению с предшествующим законом.

Таким образом, в тех отраслях права, где предусмотрены карательные санкции (уголовное, административное) обратная сила закона никогда не может приводить

К установлению или усилению наказания за деяния, совершенные до принятия соответствующего нормативного правого акта.

Обратная сила закону, как исключительная мера, используется в основном в гражданском праве.

Существует также такое понятие, как «переживание старого закона». Это такая ситуация, когда формально отмененный нормативный правовой акт признается действующим применительно к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого же рода отношениям действует новый нормативный правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. Т.е. происходит как бы параллельное действие двух актов по одному предмету - отмененного и нового. Фактически признается действующим не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в регулируемых отношениях. (Так, те, кто вступил в ЖСК до 1984 года продолжают возвращать кредит в течение 15 лет, а вступившие после 1984 года - будут расплачиваться в течение 25 лет).

Нормативные правовые актыпрекращают действие во времени в следующих случаях:
1) истечение заранее установленного срока действия, если был принят на определенный срок;
2) отмена специальным актом правотворческого органа;
3) если по предмету данного акта принят новый, в котором содержатся специальные статьи об отмене предыдущего акта.
Иногда происходит фактическая отмена полностью или частично путем издания нового акта по данному вопросу без указания в его тексте об отмене старого.

Действие нормативного правового актав пространстве . В этом отношении руководствуются принципом территориального действия нормативного правового акта, т.е. его действие распространяется на той территории, органами государственной власти которой издан данный акт.

Принцип территориального действия связан с принципом государственного суверенитета. Власть государства ограничена его территориальными, пространственными пределами и действие его велений не может выходить за эти пределы.

Под территорией государства понимаются все пространственные объекты внутри границ государства и находящиеся под его юрисдикцией (земная поверхность, территориальные и внутренние воды, недра, воздушное пространство). Территорией государства считаются также военные суда в открытом море и в территориальных водах других государств, невоенные суда в открытом море, территории посольств.

В пространстве нормативные правовые акты действую по-разному. Некоторые действуют на всем пространстве, находящимся под юрисдикцией государства (например, конституция, уголовный, гражданский кодексы), некоторые только на части территории (например, уставы, избирательные законы субъектов федерации, акты, принятые для совокупности территорий - например, Крайнего Севера России).

Но территориальный принцип действия нормативных правовых актов не абсолютен. Некоторые из них могут иметь экстерриториальный характер. Так, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной единицы на территории другой. Это достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального законодательства, регулирующего вопросы коллизий между нормами различных частей государства.

Принцип территориального действия нормативных правовых актов предопределяет и ихдействие по лицам . То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта.

Из этого общего правила есть исключения:

1) лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны пребывания, но к ним не могут быть применены меры государственного принуждения (санкции правовых норм) данной страны;

2) иностранцы и лица без гражданства не могут быть субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами воздушных и водных судов).

Граждане и органы государства должны подчиняться в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам. Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип - право следует за лицом".

Под источником права понимаются формы, в которых выражаются нормы права. В Конституции Республики Казахстан 1995 года в п.1 ст.4 перечисляются источники конституционного права. Нужно заметить, что не все формы нормативно-правовых актов, указанных в Конституции, являются ее источниками. Одни нормативные акты содержат нормы только конституционного права, другие - нормы различных отраслей права.
В зависимости от формы, все источники конституционного права подразделяются на различные виды:
1. Конституция Республики Казахстан - основной источник конституционного права.
2. Конституционные законы . Их принятие и перечень предусмотрены Конституцией (например, ст.92 Конституции). Принимаются по важнейшим для государства вопросам, специально оговоренным в Конституции, и в более сложном по сравнению с обычными законами порядке. Принимаются 2/3 голосов от общего числа депутатов.
3. Обычные законы принимаются, как правило, депутатами Парламента Республики Казахстан простым большинством голосов - 50% + 1 голос
Необычные законы вносят изменения и дополнения в Конституцию, принятые Парламентом большинством голосов депутатов каждой из Палат Парламента Республики, и законы, вносящие

Изменения и дополнения в Конституцию, принятые референдумом.
4.Постановления Палат Парламента РК.
5.Указы Президента РК , в свою очередь, подразделяются на:
a. Указы, имеющие силу конституционного закона;
b. Указы, имеющие силу закона;
c. Подзаконные нормативные указы.
Но не все нормативные указы Президента являются источником конституционного права, ими могут быть только указы, которые содержат конституционно-правовые нормы.
6. Декларация о государственном суверенитете от 25 октября 1991 года , провозглашающая принципы суверенитета, закрепленные в Законе о государственной независимости Республики Казахстан, в Конституциях 1993 г. и 1995г. и других конституционных актах.
7. Постановления Правительства Республики Казахстан, акты министерств и ведомств, которые содержат в себе нормативные предписания, нормы права.
8. Решения Конституционного Совета Республики Казахстан.
9. Нормативно-правовые акты местных представительных органов и органов местного самоуправления, содержащие конституционно-правовые нормы (решения, уставы, положения). Носят локальный характер.
10. Международные договоры, ратифицированные на межгосударственном уровне.
При коллизии норм внутригосударственного права и норм международного права приоритет отдается последним.
О системе источников конституционного права Республики Казахстан

Автор декан университета им. Д. А. Кунаева доцент А. Тусупова рассматривает систему источников конституционного права Республики Казахстан как ее внутреннюю структуру и дает характеристику основных видов, их взаимосвязь и иерархию.

Понятие «система» при конкретном способе ее рассмотрения трактуется как «отграниченное множество» взаимодействующих между собой элементов, составляющих целостный комплекс. В свою очередь понятие «элемент» определяется как органичный компонент данной системы 1. Другими словами, система – это некое целое, составленное из частей, соединение, совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство 2.

Следовательно, для выяснения вопроса, что представляет собой система источников конституционного права, необходимо установить:

а) из каких элементов состоит данная система;

б) как эти элементы взаимосвязаны между собой.

Конституционное право как отрасль права имеет собственную систему источников, для которой характерны такие качества, как взаимосвязь составляющих ее элементов

(взаимообусловленность их существования; конкретизация в источниках положений, содержащихся в других источниках) и их иерархия (соподчинение источников; их непротиворечивость; преимущественное действие одних источников в случае их коллизии с другими).

В правовой литературе под источником права понимается форма, в которой выражаются правовые нормы. Термин «источник права» содержит в себе два взаимосвязанных аспекта. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму выражения правовых норм; во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера – характера норм права. Два этих аспекта не всегда совпадают. Государство создает и издает правовые нормы в виде законодательных и иных нормативных правовых актов либо санкционирует последние, придавая им тем самым юридическую силу (например, нормы международных договоров, нормы, содержащиеся в актах местного самоуправления).

Источниками конституционного права являются правовые акты, посредством которых устанавливаются и получают юридическую силу конституционно-правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие по своему содержанию предмет конституционного права.

В Республике Казахстан сформировалась собственная система источников конституционного права. Для сферы национального конституционного права характерны расширение объема конституционно-правового регулирования и возрастание влияния на указанную сферу общегуманных ценностей в результате изменения содержания ранее существовавших видов источников конституционного права и появления новых. Данный вопрос в силу его актуальности заслуживает, на наш взгляд, специального рассмотрения.

В отечественной науке конституционного права можно обнаружить различные взгляды по рассматриваемому нами вопросу. Так, А. Ащеулов полагает, что «под источниками конституционного права следует понимать юридические формы, способы выражения правовых норм (действующие нормативные акты), регулирующие основные комплексы общественных отношений, образующих предмет конституционного права» 3. И далее: «Источниками конституционного права являются естественное право и позитивное… Практически в Казахстане и других странах СНГ источником конституционного права признаётся лишь позитивное право: конституция, конституционные законы, иные нормативные акты, содержащие конституционно-правовые нормы… Естественное право воспринимается многими государствами как высшая духовная ценность, морально обеспечивающая неотчуждаемость прав человека» 4.

С другой стороны, естественное право имеет определенное отношение к современному государственно-правовому развитию. Мы разделяем мнение тех российских правоведов, которые подобное вневременное, или «прирожденное», понимание права считают лишь частью правового сознания и гарантией демократических институтов, а не формальным источником права или способом объективизации юридических предписаний 5.

А. Абельдинов и О. Копабаев к источникам конституционного права относят нормативные правовые акты страны, а также судебные прецеденты, правовые обычаи, международные и внутригосударственные договоры 6. Ж. Баишев определяет источники конституционного права как «нормативные акты… изданные органами государства в установленном порядке или принятые народом. Специфика источников конституционного права состоит в том, что они регулируют наиболее важные общественные отношения, т.е. права и свободы человека и гражданина, основы общественного строя, организацию государственной власти» 7.

Г. Сапаргалиев, подчеркивая, что источниками национального права в Республике Казахстан являются правовые акты, указанные в пункте 1 статьи 4 Конституции РК, считает, что не все виды данных актов относятся к источникам конституционного права. К основным источникам конституционного права Республики Казахстан ученый относит Конституцию в целом – не только ее правовые нормы, но и другие ее элементы: принципы, декларативные положения, понятия, цели, задачи. Автор видит своеобразие Конституции РК как источника конституционного права в том, что в ней указаны формы других ее источников: конституционные и обычные законы, нормативные указы и постановления Президента РК, постановления Правительства, а также степень юридической силы, порядок принятия, опубликования и отмены 8.

Виды источников конституционного права достаточно стабильны, многие из них указаны в Конституции РК. В своей совокупности все они образуют следующую систему:

1. Конституция РК – основной источник конституционного права – характеризуется широтой содержания установленных в ней норм. В ней содержатся правовые нормы общего характера, являющиеся основополагающими для всего текущего конституционно-правового регулирования. Они охватывают своим воздействием все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную, духовную. Этим Основной закон отличается от всех иных видов источников конституционного права, связанных с регулированием какой-либо одной сферой отношений. Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Республики Казахстан. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Казахстане, не должны противоречить Конституции.

2. Закон – это нормативно-правовой акт, посредством которого устанавливается большинство конституционно-правовых норм.

В соответствии с Конституцией РК предусматривается принятие следующих законов Республики Казахстан:

а) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию. В соответствии с Законом РК «О нормативных правовых актах» указанные законы занимают верхнюю ступень в иерархии нормативных правовых актов (п. 1 ст. 4). Изменения и дополнения в Конституцию вносятся большинством не менее чем в три четверти голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента РК (п. 3 ст. 62). Таким образом,

«изменения и дополнения в Конституцию осуществляются не путем принятия конституционного закона» 9. Данный вид законов принимается, только когда возникает необходимость в них, т.е. при возникновении потребности в изменении существенных общественных отношений. В настоящее время в Казахстане принят только один такой нормативный правовой акт – Закон РК «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан » от 7 октября 1998 года;

б) конституционные законы РК и указы Президента РК, имеющие силу конституционного закона. Конституция РК 1995 года изменила статус конституционного закона, определив его место между основным и обычным законом. Издание конституционных законов прямо предусмотрено Конституцией (п. 4 ст. 62), в них более детально регулируются вопросы, отнесенные к предмету Конституции. Об этом свидетельствует предусмотренная Конституцией особая процедура их принятия. Конституционный закон считается принятым, если одобрен большинством не менее чем в две трети голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента РК. Место и значение указанных актов в законодательстве определяется их содержанием.

Вместе с тем возникает вопрос об оптимальности и полноте перечня тем, которым посвящены действующие конституционные законы Республики Казахстан. В число указанных в Конституции РК конституционных законов (статьи 9, 41, 49, 51, 64, 71, 75) следовало бы включить и законы, затрагивающие сферу прав и свобод человека, где были бы разработаны соответствующие конкретные правовые механизмы, что представляется особенно актуальным в связи с присоединением Казахстана к международным Пактам о правах человека 1966 года.

Конституция и конституционные законы, как известно, устанавливают статус и определяют основные направления деятельности высших государственных органов, однако не всех из них. Так, компетенция, организация и порядок деятельности прокуратуры Республики Казахстан определяется согласно Конституции (п. 4 ст. 83) обыкновенным Законом «О прокуратуре РК»;

в) законы РК и указы Президента РК, имеющие силу законов.

Данные акты различаются по их юридической силе; по предметам ведения, которые могут в них рассматриваться; по порядку принятия; по возможности применения в отношении их вето Президента РК.

Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан

Данные акты служат источниками конституционного права в случаях, когда они регулируют конституционные проблемы и предусмотрено их непосредственное применение.

На систему источников конституционного права оказало воздействие изменение подхода к проблеме соотношения внутригосударственного и международного права. В отечественной литературе неоднократно говорится об отнесении международных договоров к источникам конституционного права, но без обстоятельного анализа данного вопроса. Так, С. Амандыкова к источникам конституционного права относит «международные договоры, ратифицированные Республикой, которые имеют

приоритет перед ее законами и применяются непосредственно 10. Г. Сапаргалиев считает, что «к источникам конституционного права относятся нормы международно-правовых актов, признанных Республикой Казахстан. В них могут содержаться правовые нормы конституционного значения: о правах человека, общественных образований и др.» 11. А. Ащеулов к источникам конституционного права из числа такого рода международно-правовых договоров относит «прежде всего… акты, содержащие общепризнанные конституционные принципы и нормы международного права» 12. Исходя из того, что Казахстан является членом СНГ, к числу источников конституционного права автор относит и акты общего права СНГ 13.

Мы не разделяем последнего утверждения, полагая, что источниками конституционного права Республики Казахстан могут быть только международные договоры Казахстана, надлежащим образом оформленные, заключенные, ратифицированные и тем самым введенные в ее правовую систему. Акты общего права СНГ в большинстве своем имеют только рекомендательный характер, как и все модельные законодательные акты Межпарламентской ассамблеи государств – членов СНГ. В структуру национального законодательства могут включаться и отдельные нормы международного права, что происходит по инициативе и с согласия государства.

Международные договоры могут являться источниками конституционного права только при соблюдении трех условий. Во-первых, если предмет договоров составляют вопросы конституционного права; во-вторых, указанные акты должны быть признаны в Республике Казахстан обязательными; в-третьих, необходимо вступление данных актов в юридическую силу.

Международные договоры – это источники международного права. Конституция РК закрепляет приоритет ратифицированных Казахстаном международных договоров перед национальным правом (п. 3 ст. 4). Поэтому международный договор признается источником национального, в том числе и конституционного, права.

Важные вопросы договорного процесса регулируются нормами конституционного права: круг органов и должностных лиц, уполномоченных заключать международные договоры Республики Казахстан, порядок и условия их применения, процедура ратификации и денонсации. Причины взаимовлияния международного и национального права касаются экономической, внешнеэкономической, социально-культурной, информационной и коммуникационной сфер. Международные договоры различной формы (соглашения, пакты, конвенции) регулируют политически значимые отношения, связанные с суверенитетом, взаимопомощью, сотрудничеством, дружбой и согласием между государствами, а также военные, торговые, торгово-экономические, научно-технические связи и контакты на межгосударственном уровне. Вместе с тем, говоря о международном договоре как источнике конституционного права, нельзя не отметить, что за последнее десятилетие появилась целая серия международно-правовых актов, которые непосредственно трактуют и регулируют осуществление тех или иных прав и свобод, закрепляемых на конституционно-правовом уровне в системе национального

права. В первую очередь это относится к Пактам о правах человека 1966 года, принятых Генеральной ассамблеей ООН, и ко многим международным актам гуманитарного характера. Формально закрепленные в этих актах положения обязательны для государств, должным образом их подписавших и ратифицировавших. Как известно, в 2003 году Президент издал Указ «О подписании РК Международного Пакта о гражданских и политических правах и Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах». Окончательное присоединение к указанным пактам состоится после их ратификации, но с оговорками, учитывающими особенности национального законодательства в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина. После ратификации в Парламенте РК будет принят соответствующий закон.

Декларации

Действующее законодательство Республики Казахстан не отмечает такой вид нормативных правовых актов, как декларация. Поэтому о подобном правовом акте речь может вестись на основании отдельных примеров, имевших место в правовой практике.

В справочной литературе по конституционному праву дается следующее определение понятия «декларация»: «декларация – термин, используемый в разных значениях в правовом, в том числе и конституционном, лексиконе. Это: 1) документ, принимаемый при создании нового государства и установлении его исходных начал, особенно в отношении прав личности и национальной политики; 2) документ, которым сопровождается принятие новой Конституции государства; 3) документ международного общения государства и его представителей» 14.

Следовательно, декларация имеет правовое значение. В этих актах провозглашаются принципы и концепции, которые являются обязательными для всего конституционно-правового развития государства и признаются необходимыми для всей политики в данной сфере, и им должно быть подчинено соответствующее национальное законодательство.

Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР, принятая 25 октября 1990 г., является характерным документом перехода Казахстана к подлинной государственной независимости. Следует заметить, что первым конституционным актом Казахстана была «Декларация прав трудящихся Киргизской (Казахской) АССР», принятая Учредительным съездом Советов КАССР (Оренбург, 4 октября 1920 г.). В декларации говорилось, что «КАССР входит как автономная единица в свободный Федеративный Союз Советских республик, объединенных в РСФСР» 15.

В истории конституционного (государственного) права СССР известны лишь декларации, объявлявшие о принятии в 1977 – 1978 гг. новых советских конституций. Эти декларации выполняли прежде всего «нотификационную» функцию 16, а также обосновывали легитимность соответствующих конституций указанием на то, что верховные советы республик, принимая конституции, действовали от имени своих народов.

Действующая Конституция Республики Казахстан была принята путем референдума 30 августа 1995 г. В Казахстане акты, принятые путем референдума, дополнительного санкционирования не требуют. Декларация о государственном суверенитете Казахской Советской Социалистической Республики, принятая Верховным Советом КазССР 25 октября 1990 г., наряду с подтверждением намерений Казахстана войти на равноправной основе в союз суверенных республик, тоже выполняла нотификационную функцию: документировала самостоятельное провозглашение Казахстаном своего суверенитета. Вместе с тем в содержании декларации были обозначены основные параметры независимого государства, новой независимой казахстанской государственности, что позволяет определить функцию указанной декларации как «программную». С указанной декларации, вобравшей основные идеи казахстанского общества о демократических, правовых, социально-экономических и культурных преобразованиях в Казахстане, началась разработка новой Конституции РК.

Нормативные правовые акты Парламента РК

Постановления. В соответствии со статьей 62 Конституции РК Парламент принимает постановления по вопросам, отнесенным к его ведению. Постановления Парламента принимаются большинством голосов от общего числа депутатов обеих его палат, если иное не предусмотрено Конституцией.

Регламент Парламента РК, регламенты Сената и Мажилиса Парламента; Положения о координационных и вспомогательных органах, образуемых палатами Парламента. Данные акты как источники конституционного права содержат конституционно-правовые нормы, регулирующие вопросы организационной деятельности, внутреннюю структуру Парламента. Они фактически определяют законодательный процесс. Регламенты принимаются палатами, действуют в течение всего срока работы Парламента и не требуют утверждения никаким другим органом.

Нормативные правовые акты Правительства РК

а) Постановления;

б) Распоряжения Премьер-министра РК;

в) Регламент Правительства РК.

Правительство РК может принимать постановления только по вопросам, отнесенным к его компетенции в соответствии с Конституцией.

Указанные акты служат источниками конституционного права лишь в той части, в какой содержат его нормы.

Нормативные правовые акты Конституционного совета РК

а) Итоговые решения (постановления нормативного и ненормативного характера). Итоговые решения могут носить как нормативный, так и ненормативный характер, содержат императивное начало и делятся на два вида:

- принимаемые на основе осуществления конституционных полномочий;

- осуществляющие иные (неконституционного уровня) полномочия.

Нормативные постановления могут касаться вопросов:

- толкования норм Конституции РК;

- соответствия нормативных правовых актов Конституции РК.

Постановление нормативного характера является нормативным правовым актом, в результате чего оно является источником конституционного права. Такое решение имеет силу нормы Конституции и стоит в ряду конституционных норм.

Постановление ненормативного характера имеет значение подзаконного акта.

б) Заключения по всем вопросам конституционных полномочий.

в) Послания в Парламент о состоянии конституционной законности в стране.

г) Регламент Конституционного совета РК.

Нормативные правовые акты местных представительных и исполнительных органов

Данные акты (решения, положения) содержат конституционно-правовые нормы и носят локальный характер.

В Республике Казахстан маслихаты принимают по вопросам своей компетенции решения, а акимы – решения и распоряжения.

При определении места нормативных решений маслихатов и акимов в системе источников конституционного права следует иметь в виду, что эти акты находятся в подчиненном положении по отношению к актам органов более высокого уровня.

Основными признаками источников конституционного права являются: нормативный характер предписаний, обязательность исполнения и государственное принуждение, выступающие регуляторами соблюдения конституционно-правовых норм. К числу особенностей указанных источников можно отнести и изменение соотношения национального и международного права, связанное с возрастанием роли внешних факторов и развитием интеграционных процессов и договорной практики.

Подчеркнем, что различные нормативные правовые акты являются источниками конституционного права Республики Казахстан не в одинаковой степени. Некоторые из них являются такими источниками в полном объеме (например, Конституция РК, Конституционный закон «О выборах в Республике Казахстан» и т.д.), тогда как другие акты содержат лишь отдельные нормы, устанавливающие дополнительные гарантии реализации конституционных принципов и других основополагающих положений конституционного права. Поэтому только указанные нормы, а не акты в целом могут быть отнесены к числу источников конституционного права. Однако это не должно служить препятствием для включения отдельных норм, содержащихся в нормативных правовых актах и являющихся в полной мере источниками конституционного права, в состав источников других отраслей национального права. Например, упомянутый Закон РК о выборах содержит норму об уголовной, административной или иной ответственности, которая в соответствии с законодательством предусмотрена в отношении лиц, препятствующих путем насилия, обмана, угроз, подкупа или иным

способом свободному осуществлению гражданином Республики Казахстан своего избирательного права (п. 1 ст. 50 закона).

Место и роль нормативных правовых актов определенной разновидности в общей правовой системе государства определяется местом и ролью его органов в общей системе государственного управления. Существующая в правовой системе Республики Казахстан иерархия нормативных правовых актов является выражением разности юридической силы их отдельных видов и связанной с этим соподчиненности источников конституционного права. При этом отношения внутри системы источников конституционного права проявляются в абсолютном верховенстве Конституции РК и в доминирующем положении закона относительно всех нижестоящих в иерархии нормативных правовых актов. Внутри данной системы необходим особый порядок и субординация, чтобы при возможном «столкновении» двух актов коллизия была бы преодолена.

Система источников конституционного права является органической. Все ее элементы расположены в точно определенных местах, исходя из юридической силы нормативных правовых актов, которая, в свою очередь, зависит от места издающих их органов в структуре государственного управления. Эта зависимость наиболее отчетливо прослеживается в тех случаях, когда речь идет о различной силе законодательных и подзаконных актов. Таким образом, иерархия системы источников конституционного права обусловлена факторами, лежащими вне этой системы, но ее определяющими. Принципы построения данной системы опираются не только на соподчиненность различных видов источников конституционного права, но и отражают внутреннюю их взаимосвязь, которая проявляется, в частности, в том, что отмена вышестоящего, «базового» нормативного правового акта влечет за собой утрату юридической силы целыми группами нижестоящих актов. Например, принятие новой конституции приводит к пересмотру всей совокупности нормативных правовых актов, принятых в соответствии с ранее действовавшим основным законом.

Иерархия в системе источников конституционного права не означает, что норма, закрепленная в акте, стоящем по иерархии ниже, по своему содержанию должна быть производной от нормы, закрепленной в акте, занимающем более высокую позицию. В принятой иерархии определены позиции правовых нормативных актов в соответствии с их юридической силой.

Иерархичность, соподчиненность и согласованность системы источников конституционного права является убедительным подтверждением самостоятельности данной отрасли права, как и любой другой, отвечающей этим качествам системе источников отраслей национального права. Хотя источники конституционного права и различаются по своей юридической силе, однако это не обуславливает степень их обязательности. Последняя составляет важнейшую сторону законности. «Юридическая сила, – писал В. Коток, – может быть большей или меньшей, это – регулятивное свойство правового акта, проявляющееся в соотношении с другими актами. Обязательность же не имеет степеней и представляет собой абсолютное качество любого законного акта… Государство одинаково требует соблюдения любого правового акта, независимо от степени его юридической силы. Любой законный акт, вступивший в силу, обязателен безусловно» 17.

Таким образом, справедливым будет вывод о том, что все составные элементы системы источников конституционного права Республики Казахстан органически связаны между собой и служат обеспечению комплексного правового опосредования общественных отношений, входящих в предмет регулирования конституционного права.

Все это позволяет сделать обобщающий вывод: под системой источников конституционного права Республики Казахстан следует понимать ее внутреннюю структуру, целостность которой обуславливается устойчивыми отношениями и связями между ее составными элементами. Будучи составной частью системы источников национального права, источники конституционного права характеризуются всеми особенностями, свойственными данной системе, в частности, множественностью и иерархией, приоритетом закона, изменением соотношения национального и международного права. Задачей науки конституционного права и юридической практики является дальнейшее и тщательное изучение сложившейся системы источников конституционного права, места в ней каждого нормативного правового акта и их соотношения.
--PAGE_BREAK--Общее понятие правоотношений
Общее понятие правоотношений: становление института правоотношений, определение и сущность правоотношений классификация правоотношений

Правоотношение - урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого обладают субъективными правами и являются носителями юридических обязанностей.

Правоотношение - это взаимоотношение между субъектами, т.е. участниками по поводу объекта, при которых возникают взаимные права и обязанности.

Признаки правоотношения

Правоотношение всегда характеризуется следующими признаками:

Наличием как минимум двух сторон (управомоченной и обязанной);

Правовой связью между ними через субъективные права и юридические обязанности (у обеих сторон);

Отрегулированностью правовыми нормами содержания этих субъективных прав и юридических обязанностей, а также условий возникновения самого правоотношения;

Обеспеченностью возможностью государственного принуждения (не обязательно путём применения мер юридической ответственности).

Реализация нормы права в конкретном правоотношении заключается в том, что участники этого правоотношения наделяются субъективными правами и обязанностями, которые гарантируются Государством.

Правоотношение возникает при наступлении предусмотренных законом юридических фактов: заключения договора, совершения правонарушения, других событий, с которыми закон связывает определённые правовые последствия и т. д.).

В зависимости от норм права, которые регулируют конкретные общественные отношения, правоотношения могут подразделяться на:

Гражданские правоотношения;

Административные правоотношения;

Уголовные правоотношения и др.

Структура правоотношения

Любое правоотношение представляет собой сложное правовое явление. Оно состоит из трёх необходимых элементов:

1) субъектов правоотношения;

2) объекта правоотношения;

3) юридического содержания правоотношения.

Субъекты правоотношений

Участники правоотношений именуются их субъектами.

Правоотношение - индивидуализированное общественное отношение, то есть отношение между конкретными лицами (гражданами, организациями, государством в лице государственных органов, субъектами федеративного государства, муниципальными образованиями), связанными между собой субъективными правами и обязанностями, определяющими обеспеченную законом меру возможного и должного поведения. Возможность и долженствование реализуются в конкретных действиях, в реальном поведении.

Субъекты правовых отношений – это социально-правовые единицы, между которыми складываются отношения, то есть это лица наделённые правами и обязанностями, это непосредственные участники правоотношения. Субъектами правоотношений могут быть:

Граждане;

Иностранцы;

Лица без гражданства;

Юридические лица;

Государственные и муниципальные образования.

Физические лица это всегда только люди, они с правовой точки зрения характеризуются правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица – коммерческие и некоммерческие организации всегда полностью правосубъектны, то есть они всегда обладают правоспособностью и дееспособностью в полной мере. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая в гражданском обороте под собственным именем, имеющая на праве собственности или иных правах имущество, и может быть истцом и ответчиком в суде.

Государственные и муниципальные органы являются частью аппарата по управлению государством. Государственные органы это созданные в соответствии с законом структурные подразделения государственного аппарата, которые наделены своей компетенцией. Компетенция государственных органов определяется через их предметы ведения. В административном праве совокупность предметов ведения иногда также называют юрисдикцией. Органы государственной власти, вне своей юрисдикции, имеют статус юридического лица.

Для того чтобы участвовать в правоотношениях, необходимо обладать правоспособностью. Правоспособностью участников гражданских правоотношений наделяет государство, признавая тем самым их в качестве субъектов права.

Для того чтобы своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять их, субъекты правоотношений наделяются дееспособностью.

Иногда в научной литературе применяется термин «правосубъектность», объединяющий правоспособность и дееспособность. Правосубъектность определяется как «социально-правовая способность быть участником соответствующих правоотношений».

Объект правоотношения

Вопрос об объекте правоотношения в правовой науке является спорным. В целом, под ними понимают материальные и нематериальные блага, по поводу которых возникает правоотношение.

В юридической литературе предложен ряд различных определений объекта правоотношения.

Одни авторы называют объектом «то, на что направлены субъективные права и юридические обязанности», другие - «то, по поводу чего складывается правоотношение». Причем нередко в оба эти выражения вкладывается один и тот же смысл. В ряде случаев тот внешний предмет, который является поводом установления правоотношения, может указывать и на направленность прав и обязанностей сторон.

Более точным является следующее определение объекта правоотношения -

« это те явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности»

Объект правоотношения – всегда нечто внешнее к юридическому содержанию правоотношения, т.е. то, что находится вне субъективных прав и обязанностей. Правоотношение существует в системе реальных жизненных явлений, предметов окружающего нас мира. При характеристике правоотношения как единства юридической формы и фактического содержания, мы уже включили в состав правоотношения

Субъектов, а также в качестве материального содержания – поведение людей. Теперь круг явлений окружающего нас мира, связанных с правоотношением, освещается еще шире – в поле зрения включаются явления (предметы), на которые направлены права и обязанности.

При этом следует подчеркнуть, что определенные явления (предметы) рассматриваются в качестве объектов именно применительно к правоотношениям. Причём в качестве объектов правоотношений выступают явления (предметы), которые признаны таковыми государством.

Например, в соответствии со ст. 128 ГК (Гражданского кодекса РФ) объектами гражданских прав (а значит, и гражданских правоотношений) являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага.

В юридической литературе наряду с другими теориями распространена теория «объекта-действия», согласно которой объектом правоотношения является волевое поведение обязанного лица.

Подытожив, можно сказать, что объектами правоотношений выступают явления (предметы) материального и духовного мира, способные удовлетворять потребности субъектов – интерес управомоченного. Обобщенно говоря – это разнообразные материальные и нематериальные блага.

Круг объектов правоотношения очерчивается через интерес управомоченного. Тем самым характеристика объекта согласуется с понятием субъективного права, важным моментом которого является интерес. Одновременно правоотношение «привязывается» к системе реальных жизненных отношений, к материальным и духовным ценностям общества. Различные блага (политические, духовные, личные, материальные), способные удовлетворять потребности людей, общества, оказываются вовлеченными в круг юридического анализа. И это

Позволяет с большей обстоятельностью рассмотреть «фактическую сторону» правоотношений, выяснить их реальную ценность и значение в жизни общества.

Вместе с тем, здесь необходим дифференцированный подход. Материальные и нематериальные блага, являющиеся объектами правоотношений, необходимо рассматривать в связи с поведением субъектов, т.е. материальным содержанием правоотношения.

Поведение субъектов различно в правоотношениях активного и пассивного типов.

Общее определение объекта правоотношения как материальных и нематериальных (духовных) благ обогащает наши представления о правоотношениях, позволяет охарактеризовать их с новых сторон, а главное - «увязывает» существование правоотношений с системой материальных и духовных ценностей общества.

Вопрос об объекте имеет и практическое значение. В особенности это касается тех правоотношений, где материальные или нематериальные блага отделены от самого

Поведения субъектов. Здесь объекты (а в конечном счете связанные с ними волевые действия людей) могут получить самостоятельную, обособленную регламентацию в юридических нормах.

В частности, гражданско-правовое законодательство специально регламентирует правовой режим вещей как объектов права собственности; правовой режим объектов авторских и изобретательских прав; вопросы, связанные с результатом работ подрядчика по правоотношениям подряда и др.

В ряде имущественных правоотношений с наличием объекта связывается существование самого субъективного права. В этих правоотношениях уничтожение или умаление объекта приводит к нарушению субъективного права и влечет за собой возникновение охранительных правоотношений, направленных на ликвидацию последствий правонарушения и на принятие мер воздействия к нарушителю. Например, при уничтожении объектов права собственности могут возникнуть уголовные и гражданские охранительные правоотношения, в рамках которых нарушитель несет уголовную и гражданскую ответственность.

Таким образом, применительно к правоотношениям, где имеется «отделимый объект», при решении юридических дел необходим в ряде случаев анализ объектов и тех юридических норм, которые регламентируют их правовой режим. Сложившееся в законодательстве и практике понятие «правового режима объектов» (вещей, продуктов духовного творчества, отделимых результатов работ) и отражает то влияние, которое оказывают свойства объектов на содержание прав и обязанностей.

Право регулирует общественные отношения, в резуль

Тате чего они приобретают Правовую форму, т. е. становятся Правовыми отношениями.

Правовое отношение - это возникающая на основе норм права общественная связь, участники которой имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспе

ченные государством. Это центральное звено механизма правового регулирования, главный канал реализации права. Как разновидности общественных отношений правоотноше

Нию присущи следующие признаки.

1. Стороны правоотношения всегда обладают субъектив

Ными правами и несут обязанности. Содержание правоотно

Шения формируется в результате волеизъявления его уча

Стников, действия юридических норм, а также в соответ

Ствии с решениями правоприменительных органов.

Правоотношение представляет собой двустороннюю связь. Это значит, что в любом правоотношении участвуют две стороны: управомоченная и обязанная. Например, по договору займа (ст. 807 ГК РФ) управомоченной стороной является заимодавец, обязанной - заемщик.

2. Правовое отношение суть такое общественное отно

Шение, в котором осуществление субъективного права и исполнение обязанности обеспечены возможностью госу

Дарственного принуждения. В большинстве случаев осуще

Ствление субъективного права и исполнение обязанности имеют место без применения мер государственного при

Нуждения. Если же в этом возникает необходимость, то заинтересованная сторона обращается в компетентный го

Сударственный орган, который, рассмотрев юридическое дело, выносит властное решение (акт применения права), где точно определяются субъективные права и обязаннос

Ти сторон.

3. Правоотношение выступает в виде конкретной обще

Ственной связи, причем степень конкретизации может быть различной.

Минимально конкретизируются правоотношения, кото

Рые возникают непосредственно из закона. В подобных слу

Чаях все адресаты юридической нормы имеют общие (оди

Наковые) права и свободы и несут равные обязанности неза

Висимо от каких-либо условий. Типичный пример - кон

Ституционные права и свободы.
продолжение
--PAGE_BREAK--Понятие и признаки правовых отношений
Правоотношение - это урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и юридических обязанностей, гарантируемых государством.

Правоотношения характеризуются следующими характерными признаками.

1. Правоотношения - это разновидность общественных отношений, которые возникают на основе норм права. Специфика правовых отношений состоит в том, что участники каждого конкретного правоотношения взаимосвязаны определенными правами и обязанностями, которые предусматриваются нормами права.

Правоотношение всегда предполагает наличие соответствующей правовой нормы: или нескольких правовых норм, предусматривающих возникновение именно данного вида правоотношений. Общественные отношения не могут рассматриваться в качестве правовых, если нет правовых норм, устанавливающих юридический характер связей участников этих отношений.

2. Правовые отношения - это всегда отношения между физическими или юридическими лицами.

3. Носят сознательно-волевой характер, т.е. это результат волеизъявления сторон. Чаще всего люди вступают в правовые отношения сознательно. В соответствии со своими желаниями, проявляя волю.

4. Правоотношение характеризуется наличием у сторон субъективных прав и юридических обязанностей. Правоотношение – это всегда двусторонняя связь. Каждому субъективному праву одной стороны должна соответствовать юридическая обязанность другой стороны.

5. Правоотношение - это такое общественное отношение, в котором осуществление субъективных прав и исполнение юридической обязанности обеспечены возможностью государственного принуждения.

Существует множество критериев, на основании которых выделяют различные виды правоотношений.

· Правоотношения разделяются по отраслевому признаку. Это правоотношения в сфере гражданского, конституционного административного, семейного, уголовного, трудового и других отраслей права.

При выделении правоотношений по отраслевой принадлежности большое значение имеет деление их на материально-правовые и процессуальные. Материальные правоотношения

Возникают на основе норм материального права и регулируют общественные отношения непосредственно, предоставляя субъектам права и наделяя их обязанностями.

Процессуальные правоотношения возникают на основе процессуальных норм и предусматривают процедуру, порядок реализации прав и обязанностей субъектов.

· по функциональному назначению правоотношения подразделяются на регулятивные (связаны с установлением позитивных прав и обязанностей и их реализацией) и охранительные (возникают при нарушении права и не исполнении обязанности).

· По количеству участвующих сторон правоотношения бывают односторонние и двусторонние.

В двусторонних правоотношениях участвуют две стороны, каждая из которых обладает конкретными правами и обязанностями в отношении другой (работник – наниматель, продавец – покупатель).

Односторонние – это отношения между двумя участниками, один из которых имеет право на исполнение некоторой обязанности в свою пользу со стороны другого субъекта (договор дарения, получение наследства и др.).

· По характеру прав и обязанностей участников правоотношения делятся на абсолютные и относительные.

В относительных правоотношениях каждому праву одной стороны соответствует обязанность другой стороны, заранее известной, определенной договором.

В абсолютных правовых отношениях есть одна управомоченная сторона, которой соответствует обязанность абсолютно всех остальных участников правоотношений не препятствовать осуществлению права. В абсолютных правоотношениях определена лишь управомоченная сторона. А обязанная сторона – это всякий и каждый, чья обязанность состоит в том, чтобы воздерживаться от нарушения абсолютных субъективных прав.

По продолжительности правоотношения подразделяются на длящиеся и одномоментные. Длящиеся продолжаются определенное или неопределенное время (брачные отношения, воинская служба, правовые отношения между работником и нанимателем). Одномоментные – это то краткое время, которое необходимо для их осуществления (купля-продажа, оказание какой-нибудь краткосрочной услуги).

Юридическим содержанием правовых отношений являются субъективные права и юридические обязанности.

Лицо, обладающее правами в правоотношении, называется управомоченным, а лицо, несущее обязанности – обязанным.

Субъективное право и соответствующая ему юридическая обязанность образуют юридическую связь “управомоченный – обязанный”.

Субъективные права – это мера возможного (дозволенного) поведения субъектов права, гарантируема государством.

Юридическая обязанность – это установленные законом вид и объем должного поведения лица, соответствующее субъективному праву другого лица.

Составляющие субъективного права обычно именуются правомочиями.

Субъективное право включает в себя следующие правомочия:

1. право на собственное действие, направленное на использование полезных свойств объекта права (носить собственную вещь, жить в собственном доме);

2. право на юридические действия, на принятие юридических решений (право собственную вещь заложить, продать, подарить);

3. право на чужие действия, т.е. право требовать от другой стороны исполнения ее обязанностей (право требовать от заемщика возврата долга);

Право притязания, т.е. возможность требовать защиты нарушенного права у компетентных государственных органов (право обращения в суд с требованием взыскания долга, восстановления рабочего или служащего на работе). Это продолжение правомочия на чужие действий в случае несовершения обязанным лицом определенных действий.

Субъективное право и обязанность составляют неразрывное единство. Нет субъективного права, не обеспеченного обязанностью, и нет обязанности, которой бы не соответствовало субъективное право другого лица.

Обязанность может состоять в воздержании от определенных: действий или в осуществлении конкретных действий в целях реализации субъективного права других лиц.
Объекты правовых отношений
Определяя объекты правоотношений, следует отразить два подхода к его пониманию. Монистический подход предполагает существование у всех правовых отношений только одного объекта – поведения человека. Действительно, реализация субъективного права и юридической обязанности всегда предполагает осуществление возможного или должного поведения сторон, в частности в договоре купли-продажи таким объектом являются действия покупателя и продавца по передаче и приему имущества и денег. Плюралистический подход предполагает наличие разнообразных объектов, куда относятся материальные блага, личные не материальные блага (жизнь, здоровье, честь, труд, достоинство, деловая репутация, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства), продукты духовного творчества, нематериальные результаты труда (социальные, образовательные, бытовые услуги) и т.д. Каждая отрасль права определяет собственные объекты права, так к объектам гражданского права обычно относят недвижимые и движимые вещи, включая деньги и ценные бумаги, работу и услуги, охраняемую информацию, интеллектуальную собственность, нематериальные блага.

Общее, что характеризует объект правоотношения, это то реальное благо, ради чего существует само правоотношение, это то на достижение, использование, охрану чего направлены субъективные права и юридические обязанности.

Субъекты правоотношений – это лица, участвующие в данных правоотношениях. Но не все лица способны быть субъектами именно правовых отношений.

Субъектами правоотношений признаются как индивиды (граждане, иностранные граждане, лица без гражданства или апатриды, лица с двойным гражданством или бипатриды), так и коллективные субъекты, которые на основании норм права могут быть участниками правоотношений, носителями субъективных прав и юридических обязанностей

Граждане являются самыми многочисленными субъектами права и вступают в различные гражданско-правовые, семейные, трудовые, финансовые, процессуальные правоотношения. Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства ограничен. Эти лица не обладают теми правами и не несут тех обязанностей, которые неотделимы от гражданства, например не участвуют в выборах государственных органов власти, в референдумах, не могут занимать должности в государственном аппарате, не подлежат призыву на военную службу в стране пребывания.

К коллективным субъектам относят: государство, организации и социальные общности.

Государство в целом как субъект права выступает в международных, конституционных и уголовных, гражданских правоотношениях.

Организации могут быть государственными и негосударственными. Государственные организации подразделяются на три группы:

Органы государства - выполняют функции управления и обладают властными полномочиями. К ним относятся органы государственной власти и управления, а также судебные органы. Совокупность прав и обязанностей этих органов, зафиксированная в нормативных актах, определяется как их компетенция. Эти органы выступают преимущественно в административных, уголовных и процессуальных правоотношениях;

Государственные учреждения, в сферу компетенции которых входит осуществление социально-культурной деятельности, не связанны с властными полномочиями. Это школы, больницы, ВУЗы, библиотеки, театры, музеи и другие учреждения, которые состоят на бюджете государства;

Государственные предприятия занимаются хозяйственной деятельностью, действующие на основе права хозяйственного ведения (унитарные предприятия) или права оперативного управления (казенные предприятия).

Негосударственные организации, к которым относятся общественные объединения, хозяйственные и религиозные организации, действуют в сфере хозяйства (хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперации) в сфере политики (партии, общественные организации), защиты прав граждан (юридические консультации, профсоюзы, общества охраны прав потребителей) и вступают соответственно в конституционные, административные, трудовые, процессуальные правоотношения.

Государственные и негосударственные организации в сфере гражданско-правовых отношений осуществляют свои полномочия в качестве юридических лиц. Юридическое лицо – это организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и несет самостоятельную

Ответственность по своим обязательствам этим имуществам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Юридические лица могут быть коммерческими и некоммерческими.

Социальные общности участвуют в правоотношениях в качестве следующих субъектов – народа (непосредственное осуществление своих прав путем референдума, участия в выборах), нации (реализация права нации на самоопределение), населения региона (выборы в местные органы государства и органы местного самоуправления), трудового коллектива (участие в управлении предприятием). Чаще всего социальные общности реализуют свою волю через государственные и общественные организации.

Для того, чтобы стать участником правоотношений, индивид или организация должны обладать правосубъектностью или праводееспособностью, что предполагает способность быть субъектом права.

Правосубъектность государства, государственных и негосударственных организаций и других коллективных субъектов права определяется их компетенцией.

Правоспособность – способность человека в соответствии с нормами права иметь субъективные права и нести юридические обязанности. Она возникает в момент рождения и прекращается смертью человека.

Дееспособность человека – его способность своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности. Это активная характеристика личности, зависящая от его возраста инициативы, предприимчивости, общей и правовой культуры. Дееспособность может быть полной, наступать в полном объеме с момента совершеннолетия человека (с 18 лет); частичной – распространяться на малолетних граждан до 14 лет, которые находятся под опекой, и несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет, которые находятся под попечительством и действуют с согласия попечителей; ограниченной – распространяться на хронических алкоголиков и наркоманов, ограниченных в дееспособности по суду.

В последнее время все чаще используется возможность объявить полностью дееспособным гражданина с 16 лет, если он работает по трудовому договору, контракту, занимается предпринимательством или вступил в брак до 18 лет. Такой процесс называется эмансипацией. Он осуществляется по решению органов опеки и попечительства с согласия родителей (попечителей), либо по суду.

Разновидностью дееспособности является деликтоспособность - предусмотренная нормами права способность нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение. Иногда выделяют сделкоспособность, т.е. способность лично, своими действиями совершать гражданско-правовые сделки.

Совокупность праводееспособности гражданина и основных прав, свобод и обязанностей, которые зафиксированы в законодательстве, характеризует его правовое положение в обществе и определяется его правовым статусом.
Юридические факты
Часть 1

Основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений является юридический факт, который включает в себя конкретные жизненные обстоятельства. Юридические факты подразделяются по волевому содержанию на события и деяния. К событиям относятся юридические факты, наступление которых не зависит от воли субъектов правоотношений (рождение и естественная смерть человека, истечение срока в договоре). Деяния же представляют собой волевые акты поведения человека, внешнее выражение его воли и сознания. Деяния разделяются на юридические действия и бездействие (пассивное поведение, соблюдение запретов). В свою очередь юридические действия состоят из индивидуальных юридических актов (гражданско-правовые сделки, договоры между субъектами права, заявления граждан, приговор суда и другие волеизъявления, вызывающие правовые последствия) и юридических поступков (выполнение трудовых обязанностей, передача вещей и денег по договору купли-продажи).

Юридические деяния могут быть правомерными и неправомерными. правомерные - совершаются в рамках предписаний действующих норм, неправомерные - включают в себя преступления, административные, гражданские, дисциплинарные проступки.

· По характеру последствий ЮФ могут быть правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.

Правообразующие факты влекут за собой возникновение правоотношений.

Правоизменяющие факты вызывают изменения субъективных прав и обязанностей участников правоотношений.

Правопрекращающие факты влекут прекращение правоотношений.

Следует учитывать, что один и тот же юридический факт может вызвать различные юридические последствия. Так, например, смерть человека может повлечь за собой прекращение трудового правоотношения, изменения правоотношения по найму жилого помещения, возникновение правоотношений по наследованию имущества умершего и т.д.

Совокупность двух или нескольких юридических фактов, наличие которых необходимо для наступления юридических последствий называется фактическим составом, например, для вступления в брак необходимо достижение совершеннолетия будущих супругов, их взаимное согласие, отсутствие обстоятельств, препятствующих вступлению в брак.

Юридические факты располагаются в гипотезе правовой нормы.

Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило ϲʙᴏе название от выражения "юстиция", т.е. "правда, справедливость". Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из ϲʙᴏбодной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования.
2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.

По данной причине смысл подготовки студента-юриста заключается не только в заучивании им наизусть и в деталях действующих норм, кᴏᴛᴏᴩые постоянно видоизменяются, а в понятии сущности права, кᴏᴛᴏᴩую произвольным росчерком пера национального законодателя изменить нельзя.

Сущность права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский источник права, находящийся в природе человеческой личности. Право производно от индивида, по϶ᴛᴏму крайне важно знание законов человеческой природы. Истинным источником права будет личность. Право не содержится только в законодательных нормах, кᴏᴛᴏᴩые с позиции естественного права могут быть и несправедливыми. К примеру, уголовные кодексы советских республик запрещали занятие частной предпринимательской деятельностью. Вообще в СССР государство определяло, что такое хороший труд (передовики производства, ударники коммунистического труда...) и что такое плохой труд (раскулачивание осуществляли комитеты бедноты...)

Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

• юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, т.е. реально возникшие правоотношения. Это имеет место прежде всего в экономической сфере;
• на базе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью не сложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;
• непосредственной основой возникновения права служит также юридическая практика.

Универсальный характер права как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1. Источники права в материальном смысле. К ним ᴏᴛʜᴏϲᴙт: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы собственности.
2. Источники права в идеальном смысле. Под данным видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.
3. Источники права в юридическом смысле, т.е. форма выражения объективизации государственной воли, кᴏᴛᴏᴩой придается нормативный характер.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что право имеет ϲʙᴏим источником (в широком смысле ϶ᴛᴏго слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании кᴏᴛᴏᴩых возникает в жизни конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через его правосознание.

Принято считать, что точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Стоит сказать, для советской юридической науки была характерна известная недооценка вопроса источников права. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946 - 1981 г.) было опубликовано исключительно два общетеоретических исследования по ϶ᴛᴏй проблеме и незначительное количество работ, рассматривающих источники права в отдельных отраслях и правовых системах.

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Аналогично тому как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации.

Важно заметить, что одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах будет неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством кᴏᴛᴏᴩых мы познаем право (источники познания права) Исключая выше сказанное, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.

Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате ϲʙᴏего рода "соглашения" между учеными. В отечественной науке использовались оба данные способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права", кᴏᴛᴏᴩая, по мнению сторонников ϶ᴛᴏй идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.

Кстати, эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил ϲʙᴏе значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ ϲʙᴏдился к тому, что при употреблении термина "источники права" имели в виду исключительно юридический аспект. По϶ᴛᴏму весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники права" источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством кᴏᴛᴏᴩой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некᴏᴛᴏᴩых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступаюттрадиционно устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, кᴏᴛᴏᴩая таким образом служит источником права.

В мусульманском праве формой права будет мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению данных книг.

На рубеже XXI в. право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форметрадиционно нейтральной к ϲʙᴏему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего пробудут общенациональные черты права.

Важно заметить, что одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную. Первой из них ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙует система обычного права, второй - положительного или статусного. Стоит заметить, что они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.

При этом такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно, не демонстрирует данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи.

Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Стоит заметить, что она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем четко вычленяется из всей системы социальных норм. В данных условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. А поскольку ϶ᴛᴏт порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, кᴏᴛᴏᴩые в древних правовых системах играли важную роль.

Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания, кᴏᴛᴏᴩое видоизменяется и наполняется новым содержанием одновременно с самим государством и проводимой им политикой. При ϶ᴛᴏм обязательно следует исходить из того, что право - элемент культуры. По϶ᴛᴏму при исследовании правовых систем, в т.ч. и источников права, крайне важно учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д. Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания. Такой подход позволяет показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе данные две эпохи ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙуют варварству и цивилизации.

Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем вплоть до нашего времени.

Виды источников права

Стоит сказать, что каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Именно такая индивидуализация будет ϲʙᴏего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

К примеру, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах пробудет в особенностях источников, при помощи кᴏᴛᴏᴩых формируется национальная система права. Учитывая зависимость от способа закрепления и "среды обитания", в кᴏᴛᴏᴩых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников.

Правовой обычай

Этот вид источника права будет наиболее древним. Стоит заметить, что он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи будут наиболее важными союзниками государственной власти. Стоит заметить, что они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Уместно отметить, что определенная часть из них перестает ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать потребностям общества и утрачивает ϲʙᴏе значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - ϶ᴛᴏ санкционированное государством правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона) Государство санкционирует исключительно те обычаи, кᴏᴛᴏᴩые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Отметим, что термин "обычай" в современных правовых системах трактуетсятрадиционно неоднозначно. Довольно часто наряду с ними используется понятие "обыкновение". Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяетсятрадиционно сложившимся на базе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, кᴏᴛᴏᴩые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Нужно помнить, такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. При этом прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтениетрадиционно отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в кᴏᴛᴏᴩой он сложился; наличие определенного "возраста" обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъбудут еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права демонстрирует эту эволюцию, кᴏᴛᴏᴩая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. В наибольшей степени ярко ϶ᴛᴏ пробудет в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.) К отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгового права, независимо от того, будут ли они нормами законодательства или обычая. По϶ᴛᴏму при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что "изучение обычая никогда не было проведено должным образом", не утратил ϲʙᴏей корректности и в настоящее время.

К примеру, Дигесты Юстиниана будут одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э. во времена правления императора Юстиниана и будут основным источником знаний о римском праве. Стоит заметить, что они переведены более чем на 50 языков мира. При этом в России первая книга "Дигесты Юстиниана" как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость ϶ᴛᴏго труда для современных юристов заключается прежде всего в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в т.ч. и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Законник Хаммурапи

Назван по имени царя Не стоит забывать, что вавилона (XXVIII в. до н. э.) Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Стоит заметить, что он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, кᴏᴛᴏᴩый находился в публичном месте. Это означало, что "никто не может отговариваться незнанием закона". Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

Выросшая из судебного решения по конкретному делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда, - как решение частного случая, казуса. Например: "В случае если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб". (Око за око, зуб за зуб...)

Главными источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапи и высших судов вообще. Смертная казнь упоминается в 30 случаях. Была онатрадиционно мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол...

Судья не мог изменить уже вынесенное решение. В противном случае его самого ждало суровое наказание. Высшей судебной инстанцией был сам царь.

Законы Ману (I век до н. э.)

Написаны в форме двустиший (2685 статей) Авторы - жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.

Непременным условием всякого договора была его публичность.

Развод для жены невозможен: "Ни продажей, ни разводной платой жена не оϲʙᴏбождается от мужа"; "Муж может оставить жену, если она его ненавидит"; "жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых - на десятом, но сварливая немедленно".

Суровы наказания за воровство. Вор, застигнутый на месте преступления, мог быть убит немедленно. Ночная кража каралась посажением на кол. В других случаях предписывалось членовредительство, 11-кратный штраф от стоимости украденного. Наказание возрастало при рецидиве.

Главными средствами установления судебной истины были свидетельские показания и разного рода испытания. Клятва человека приравнивалась к свидетельским показаниям.

Отметим тот факт - что в современных условиях обычай как основной источник права утратил ϲʙᴏе значение. При этом в международном гражданском и других отраслях права обычай продолжает иметь место. К примеру, статья 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.

Правовой прецедент

Прецедент - ϶ᴛᴏ увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, кᴏᴛᴏᴩое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - ϶ᴛᴏ решение по конкретному делу, кᴏᴛᴏᴩому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент будет весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, так как общее право - ϶ᴛᴏ право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий ϲʙᴏеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе ϲʙᴏей английским, хотя, конечно, и демонстрирует специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть кᴏᴛᴏᴩой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов ϲʙᴏими прежними решениями (кроме палаты лордов)

Условием действия системы прецедентов будет наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports) Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде исключительно в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. В случае если на европейском континенте судьи исключительно применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - "объявляют или создают" - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Важно заметить, что одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов итрадиционно для судов того же уровня. При ϶ᴛᴏм обязательным будут не все судебные решения, а исключительно та его часть, кᴏᴛᴏᴩая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения будет obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование кᴏᴛᴏᴩого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Стоит сказать, для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority) В случае если ratio decidenti будет прецедентом, то obiter dicta может им стать исключительно в силу ϲʙᴏей убедительности.
Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter "внутри" судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает ϲʙᴏбодой выбора тех норм и политики, кᴏᴛᴏᴩые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. В наибольшей степени ярко он пробудет в правиле, согласно кᴏᴛᴏᴩому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некᴏᴛᴏᴩых случаях и ϲʙᴏе предыдущее решение. Исключая выше сказанное, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При ϶ᴛᴏм отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, крайне важно учитывать по меньшей мере три фактора:

• утрату прецедентом со второй половины XIX в. ϲʙᴏего верховенства в правовой системе;
• неоднозначность "взаимоотношений" закона и прецедента, так как приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при ϶ᴛᴏм исключительно нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;
• надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует исключительно на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

• решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого ϶ᴛᴏго суда;
• решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно могут быть использованы как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, кᴏᴛᴏᴩый был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента будет его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно кᴏᴛᴏᴩой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности. Материал опубликован на http://сайт

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая) Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять ϲʙᴏю практику. Прецедент действует исключительно в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США реализует правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов будет нелегким делом. При этом прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В ϶ᴛᴏм есть ϲʙᴏи достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной.
Стоит отметить, что основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ)

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. К примеру, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25)

Не стоит забывать, что важно будет сказать, ɥᴛᴏ прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени ϶ᴛᴏ правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях кᴏᴛᴏᴩых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. При всем этом подобный запрет не действует в некᴏᴛᴏᴩых странах Европы. К примеру, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз)

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными выделяются три варианта его применения:

• новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);
• новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие) В ϶ᴛᴏм случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных ϲʙᴏбодах не применяются судом отдельно от тех решений, кᴏᴛᴏᴩые были вынесены ранее Судом по применению ϶ᴛᴏй статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. В наибольшей степени широко ϶ᴛᴏ происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Стоит сказать, для придания единообразия регулируемым правам общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Международное право

Отметим, что термин "международное право" возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в кᴏᴛᴏᴩом содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось "jus gentium" - право народов. Позже ϶ᴛᴏ понятие трансформировалось в "jus inter gentes" - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в т.ч. и в Российской Федерации) до настоящего времени.
Стоит отметить, что основными среди них будут: "верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории".

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Стоит заметить, что оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран, ...гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По ϲʙᴏей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

К примеру, Совет Европы принял предложение России по формированию единого правового пространства и созданию единого регистра нормативных правовых актов. В качестве пилотного проекта предполагается создание единой правовой базы в сфере борьбы с терроризмом, ставшим общей проблемой для всех государств - членов Совета Европы.
Стоит отметить, что основу ϶ᴛᴏго проекта должны будут составлять европейские конвенции: по борьбе с терроризмом; по защите прав свидетелей и раскаявшихся лиц. В мае 2005 г. между Россией и Евросоюзом было подписано соглашение о формировании четырех общих пространств. Стоит заметить, что оно предназначено распространять ϲʙᴏе действие в сфере экономики, внешней и внутренней безопасности, законодательства, образования и культуры.

Иерархическая система источников формирования права различных государств содержит в себе совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных)

Для повышения эффективности взаимодействия между государствами - членами СНГ Российской Федерацией предпринимались меры по улучшению сотрудничества в ϶ᴛᴏм вопросе. Была утверждена Программа взаимодействия федеральных органов государственной власти Российской Федерации в области информационно-правового сотрудничества с органами власти государств - членов СНГ, в разработке кᴏᴛᴏᴩой принял участие ряд министерств и ведомств (Минюст, МИД, ФАПСИ и др.)

По оценкам специалистов (Ю.А. Тихомиров), в рамках СНГ за десять лет (с 1992 г. по 2002 г.) было принято 1194 документа, 84 процента вступили в силу со дня подписания, а 16 процентов - после ратификации и т.п.

Подготовка модельного акта осуществляется в различных формах: в виде научной концепции законодательного акта; проекта законодательного акта; проекта определенной части законодательного акта. Уместно отметить, что опыт реализации более 100 модельных актов свидетельствует о низкой степени их действия.

Иной подход к данной проблеме наблюдается в государствах, входящих в Европейское Экономическое Сообщество (ЕЭС) Это международное образование на основании ϲʙᴏих учредительных документов предоставляет исполнительным органам Сообщества права и полномочия по принятию решений, имеющих приоритет перед национальными законодательствами государств - членов ЕЭС. Практическая деятельность по реализации данных полномочий базируется на эффективном контроле и надзоре за выполнением норм и стандартов безопасности, экономической и юридической ответственности, государственной экспертизе, лицензировании видов деятельности. Материал опубликован на http://сайт

Фактически одинаковый подход к пониманию сущности чрезвычайного законодательства, формирования единого правового пространства по определенным сферам общественной жизни, союзнические обязательства, виды угроз, общее историческое прошлое и ряд других обстоятельств позволяют сделать следующий вывод.

Существует не только целесообразность, но и необходимость создания в рамках СНГ модельных нормативных актов (договоры, законы, соглашения) по вопросам регулирования совместных действий в различных сферах и ситуациях, в т.ч. и способных повлечь за собой необходимость принятия мер по введению одновременно на территориях нескольких государств особых правовых режимов.

У каждой отрасли права имеются особенности в источниках его формирования. Это зависит от ряда факторов, таких как предмет, виды и способы регулирования общественных отношений; характер ограничений, применяемых в процессе регулирующего воздействия и т.д. К примеру, "внутренним" источником формирования уголовного права будут только федеральные законы. У других отраслей и комплексов права - совокупность нормативных актов, обладающих различной юридической силой.

Современное право Российской Федерации прежде всего базируется на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, кᴏᴛᴏᴩые будут составной частью ее правовой системы (см. ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации; ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации")

Как объективный фактор и источник формирования национальных правовых систем международное право следует рассматривать в качестве особой правовой системы, основу кᴏᴛᴏᴩой составляют императивные нормы, представляющие собой его основные принципы. Это находит ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующее отражение в правовых системах ряда государств.

К примеру, в Великобритании и США международное право признается "частью права страны". Отражение норм международного права во внутригосударственных правовых системах осуществляется следующими способами:

• отсылкой - учет в законодательных актах общих положений или отдельных норм международного права;
• рецепцией - восприятие нормы международного права без изменения его содержания;
• трансформацией - преобразование норм международного права посредством принятия по ϶ᴛᴏму же вопросу специального нормативного правового акта.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право реализует следующие основные функции:

• координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права;
• регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;
• охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие международные структуры;
• обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Не стоит забывать, что важное место в международно-правовой системе принадлежит доктринам, разрабатываемым как отдельными юристами, так и отражающими их коллективное мнение (в т.ч. и представителей различных государств) Мировое сообщество создало еще в 1873 г. Ассоциацию международного права (штаб-квартира находится в Лондоне) В том же году был учрежден Институт международного права (штаб-квартира в Брюсселе)

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами) Результаты неофициальной кодификации нередко могут быть использованы при подготовке норм международного права. К примеру, на базе разработанного Международным Красным Крестом проекта кодификации гуманитарного права вооруженных конфликтов были приняты четыре Женевских конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два дополнительных протокола к ним в 1977 г.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

• установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;
• изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;
• закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Степень восприятия международных доктрин национальными правовыми системами зависит от их принадлежности к правовой семье определенного вида. К примеру, российской теорией права международная доктрина воспринимается как вспомогательное средство для определения характера нормативных предписаний.

По точному замечанию Ю.А. Тихомирова, для норм международного права характерна большая степень "нормативной концентрации". Их структура и содержание выражаются в виде норм-дефиниций, норм-принципов, норм-целей, коллизионных норм, презумпций. По϶ᴛᴏму отражаемые в них правила выбора должного поведения субъектов национальных правовых систем носят предположительный, оценочный, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий складывающейся ситуации характер.

В полной мере ϶ᴛᴏ относится и к той части норм международного права, кᴏᴛᴏᴩые выступают в качестве источника формирования не только обычного, но и чрезвычайного законодательства Российской Федерации. Международные нормы влияют преимущественно на диспозицию национальных норм. Выбор содержательной части диспозиций и санкций, выступающих в качестве регуляторов поведения конкретных субъектов правоотношений, предоставляется "национальным законодателям".

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, крайне важно отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ "О международных договорах Российской Федерации" право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. При всем этом выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права) Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом".

Существуют и другие трактовки определений термина "нормативный правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - ϶ᴛᴏ "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции".

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - ϶ᴛᴏ "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт".

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона) Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, кᴏᴛᴏᴩые (исключая Африку южнее Сахары) ᴏᴛʜᴏϲᴙтся к неевропейской, восточной цивилизации. В рамках каждой из них существуют ϲʙᴏи разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Кстати, эта концепция верно демонстрирует соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.

Такое верховенство права складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе концепция закона. К примеру, вначале право (божественный закон) предшествует обществу и государству и выступает в качестве их первоосновы. Потому в идеале и то и другое должно ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать праву.

В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс создания закона окутан таинственностью и мистификацией. Священные нормы шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит исключительно Богу и пророку Мухаммеду как прямому выразителю божественного закона.

Доктора ислама могут определять ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие актов правителя, явлений и процессов общественной жизни священному закону. Заключение об ϶ᴛᴏм дается в форме фетвы, кᴏᴛᴏᴩая со временем превращается в самостоятельный источник права.

"Рукотворные" нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного закона. Отсюда важность доктрины как источника права, определяющего степень допустимости отступлений рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина становится важнейшим источником права.

В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм доктрины и структуры права, а для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать и изменять право. При этом здесь уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских языках происходят от латинского lex (множественное число leges) Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается исключительно с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Стоит заметить, что она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям.

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона демонстрирует исключительно внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета пробудет в соотношении закона международного права, значимость ϶ᴛᴏй проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона ϶ᴛᴏ правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некᴏᴛᴏᴩых ученых, слово "закон" подразумевает легитимность. Стоит заметить, что оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально исключительно при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, так как учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Важно заметить, что одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась исключительно в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение ϶ᴛᴏго принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом.

В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.

Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. По϶ᴛᴏму реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента) Исключая выше сказанное, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. "Узкий" состоит в формально-юридическом определении закона в системе источников права. "Широкий" предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т.д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам ᴏᴛʜᴏϲᴙтся прежде всего сама Конституция и законы, кᴏᴛᴏᴩые упоминаются в Конституции (всего их около 20)

По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним ᴏᴛʜᴏϲᴙтся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений (например, Законы РФ "О милиции", "О залоге" и др.)

Подзаконный нормативный правовой акт - ϶ᴛᴏ документ, издаваемый в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Стоит заметить, что он будет понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве крайне важно также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

Указом Президента РФ от 5 декабря 1991 г. на Министерство юстиции была возложена функция по государственной регистрации издаваемых министерствами и ведомствами нормативных актов, кᴏᴛᴏᴩые регулируют права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Постановлением Правительства РФ от 8 мая 1992 г. было утверждено Стоит сказать - положение о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов. Начало регистрации установлено было с 15 мая 1992 г.

Новое направление в деятельности Министерства юстиции представляет собой контрольную функцию, преследующую цель обеспечить соблюдение законности. Таким способом исполнительная власть осуществляет внутренний контроль за министерствами и ведомствами, направленный на пресечение возможных нарушений в процессе осуществления ими ϲʙᴏих нормотворческих функций.

К подобной практике проявляют интерес правительства и органы юстиции государств - участников СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан и др.), а также республики в составе РФ (Карелия, Коми и др.) В некᴏᴛᴏᴩых субъектах Федерации органами юстиции введена и успешно осуществляется регистрация нормативных актов, издаваемых органами управления.

Вместе с усложнением структуры государственных органов, наделением ряда вновь создаваемых органов экономического регулирования полномочиями по изданию нормативных актов и общим расширением нормотворческой компетенции государственных органов имеет место значительное увеличение видов источников права. Превращение органов исполнительной власти в основное орудие определения политики - государственное управление в широком смысле - и связанный с данным отказ от верховенства парламента приводят к отказу от существовавшего ранее иерархического построения системы источников права. Акты правительства приобретают особое значение не только по ϲʙᴏему фактическому удельному весу, но и с позиции формальных критериев. В значительной мере происходит уравнение нормативных актов правительственных органов с законодательными актами, издаваемыми парламентом.

Множественность источников права наиболее ярко пробудет как отражение возрастающей роли и объема нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в таких странах, как Франция, Великобритания, США.

Конституция Франции 1958 г., чрезвычайно расширив сферу нормотворческой деятельности исполнительной власти, вместе с тем не определила системы нормативных актов. Не фиксирована, прежде всего, нормотворческая компетенция правительства и центральных органов управления. Статья 21 Конституции говорит исключительно о том, что премьер-министр "осуществляет регламентарные полномочия". Статья 13 определяет при ϶ᴛᴏм, что акты, обсужденные в Совете Министров, подписываются президентом Республики. На практике сложилась следующая система правительственных нормативных актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления.

В Англии можно отметить следующие виды правительственных нормативных актов: постановления, приказы, правила, указания, распоряжения, циркуляры, уведомления.

Множественность источников права типична и для США. К разнообразию видов нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти, добавляется еще и неопределенность их соотношения, регулирование однородных вопросов разнородными нормативными актами.

Президент США, объединяющий полномочия главы государства, главы исполнительной власти (правительства) и верховного главнокомандующего вооруженными силами, издает следующие виды нормативных актов: исполнительные приказы, административные приказы, планы реорганизации, директивы, прокламации, военные приказы. Министерствами и иными федеральными ведомствами издаются приказы, инструкции, правила производства и процедуры. Нормативные положения формулируются также в актах, носящих самые различные наименования: директива министерства, меморандум министра, циркуляр, публичное заявление.

Нормативный договор

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по ϲʙᴏей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло ϲʙᴏе отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. При всем этом сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения ϲʙᴏбодной личности.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Нужно помнить, такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Стоит заметить, что они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО)

Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:

• предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;
• заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;
• охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;
• распространяют ϲʙᴏе действие на формально неопределенный круг лиц;
• рассчитаны на неоднократное применение;
• как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);
• содержащиеся в них требования обязательны для исполнения;
• продолжают ϲʙᴏе общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;
• содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);
• при возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные)

Федеративные государстватрадиционно строятся на базе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Стоит заметить, что они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

С распадом СССР и обретением государственного суверенитета в Российской Федерации начался процесс формирования законодательства, определяющего правовые основы создаваемого института федерального вмешательства как необходимого условия функционирования государства с федеративной формой территориального устройства. Первым шагом на пути решения ϶ᴛᴏй проблемы было разграничение на конституционном уровне предметов ведения между федеральным центром и субъектами Федерации (ст. 71 - 72) Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие ϶ᴛᴏ положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами будет наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени будет предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы, налогообложение, организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение кᴏᴛᴏᴩых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Стоит заметить, что они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на базе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет. Президент России В.В. Путин высказывается за необходимость формирования внешней политики государства при активном участии регионов. Ведь 46 из 88 субъектов Российской Федерации будут приграничными. Сейчас наблюдается обратный процесс, выражающийся уже в заключении договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации по поводу прекращения действия ранее заключенных между ними договоров о разграничении предметов ведения и полномочий. По состоянию на декабрь 2002 г. были расторгнуты или находились в стадии оформления расторжения договоры с 30 субъектами Российской Федерации. К 1 июля 2003 г. предполагалось завершение ϶ᴛᴏго процесса. При этом ϶ᴛᴏго не произошло.

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" предусматривается, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно исключительно в той мере, "в кᴏᴛᴏᴩой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

Доктрина и религиозные тексты

Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), кᴏᴛᴏᴩые во всех без исключения случаях могут быть использованы в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, кᴏᴛᴏᴩое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила ϲʙᴏе первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. По϶ᴛᴏму заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632); Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога; иджма - единое соглашение мусульманского общества; кияс, или суждение по аналогии. Мусульманское право - ϶ᴛᴏ право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Стоит сказать, для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При ϶ᴛᴏм предусматриваются изъятия из ϶ᴛᴏго принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой ᴏᴛʜᴏϲᴙтся посягательства на права мусульманской общины: отступничество от Ислама; преступления против порядка управления; кражи; употребление спиртных напитков; прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в ϶ᴛᴏм.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, кᴏᴛᴏᴩая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Действие нормативных правовых актов

Для практики имеет непосредственное значение проблема действия нормативных актов. Стоит заметить, что она содержит в себе четыре аспекта:

• на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие);
• с какого и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);
• на какую территорию он распространяет ϲʙᴏе регулирующее воздействие (действие в пространстве);
• каковы его адресаты (действие по кругу лиц)

Действие нормативных правовых актов рассматривается применительно к следующим аспектам: времени, пространству и кругу лиц.

Нормативные правовые акты во времени начинают действовать с момента вступления их в законную силу. Этот момент определяется днем принятия акта правотворческим органом; истечением установленного законом срока после его опубликования; временем, указанным в самом акте или в специальном акте о введении его в действие. Акт утрачивает силу по истечении срока действия акта, в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший акт, на основании прямого указания компетентного органа о его отмене.

Принципиально важен, особенно для практики, вопрос об обратной силе закона. По общему правилу "закон обратной силы не имеет". Исключение составляют уголовный закон и закон об административной ответственности, кᴏᴛᴏᴩые имеют обратную силу в следующих случаях: если закон распространяет действие на факты, возникающие до его вступления в законную силу; если ϶ᴛᴏ устанавливается самим законом; если закон смягчает или устраняет ответственность.

В пространстве пределы действия нормативных актов определяются территорией, на кᴏᴛᴏᴩую распространяется суверенная власть конкретного государства, либо территорией, указанной в самом законодательном акте (например, районы Крайнего Севера)

По кругу лиц нормативный акт распространяет ϲʙᴏе действие на категории субъектов, указанных в законе, с учетом предусмотренных в нем ограничений в отношении официальных представителей других государств, дипломатов и других лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

1. Что понимается под источниками права?
2. Правовой обычай как источник права.
3. Судебный прецедент как источник права.
4. Правовой договор.
5. Доктрина и религиозный текст как источник права.
6. Международное право как источник национального права.
7. Пределы действия нормативных правовых актов.
8. Обратная сила закона.
9. Нормотворчество государства.

Введение 3

1.1. Понятие формы (источники) права 6

1.2. Виды форм права 12

2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая 18

2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах

Современности 23

Заключение 30

Библиографический список 33

Введение

Тема данной курсовой работы посвящена проблеме правового обычая. Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.

Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является закон. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия, существующие в теории, на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. 1 Обычай не входит в мусульманское право. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т. е. с помощью обычая. В индусском праве, или право индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.

Предметом исследования – правовой обычай как один из источников права.

Цель написания данной курсовой работы - исследовать понятие и признаки правового обычая, раскрыть его сущность, проанализировать различные мнения о месте и роли правового обычая как источника права в различных правовых семьях и охарактеризовать особенности различных видов правового обычая.

Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:

1) исследовать само понятие формы (источника) права, выявить современное

Понимание этого термина; рассмотреть соотношение этого термина с другими понятиями;

2) рассмотреть понятие «правовой обычай»;

3) выявить признаки правового обычая, раскрыть их содержание;

4) определить роль правового обычая в современном правовом мире;

5) подвести итог проделанной работе.

При написании курсовой работы использовались такие методы, как анализ (разделив правовой обычай на составляющие, более подробно изучили каждый его элемент), синтез (посредством объединения признаков правового обычая выделили общую его характеристику), функциональный подход (определили формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государства и общества), формально-юридический метод (исследовали внутреннее строение правового обычая, произвели анализ его особенностей), системный подход (рассмотрели категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов).

При написании курсовой работы обращались к научным работам, к журналам и учебным пособиям.

В теории государства и права правовой обычай рассматривается как один из видов форм (источников) права. Одновременно в юридической литературе вопрос о правовом обычае изучен хорошо, многие исследователи в основном сходятся во мнении, но существуют и оригинальные труды. Многие исследователи внесли свой вклад в изучение проблемы правового обычая, выявили его свойства и признаки, освятили его роль в правовой системе. На данную тему рассуждали И. Кант, Г. Гегель, Ш. Монтесье, К. Маркс, Ф. Энгельс, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Бержель Ж.-Л. Соотечественники – Трубецкой Е.Н., Байтин М.И , Иоффе О.С., М.Н. Марченко, Керимов Д.А., Мальцев Г.В., Нерсесянц В.С, и многие другие.

Данная работа состоит из введения, двух глав и заключения.

Глава 1. Формы (источники) права

1.1. Понятие формы (источники) права

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали и привлекают к себе повышенное внимание юристов-теоретиков и практиков. Этот интерес к данной проблеме имеет свое объяснение, так как источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но и прикладную, практическую значимость.

Понятие «источник права» существует много веков. Его толкуют и применяют столетиями правоведы многих стран. Если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. 2

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используется как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Вопросы, связанные с формами и источниками права являются, по мнению М.Н. Марченко «отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права». 3 Структуры и содержание источников права, их соотношение с формами права, классификация источников права, вопросы юридической природы различных источников права и другие проблемы, связанные с понятием источники права, играют особую роль для правовой теории и практики. От того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» в различных правовых системах, зависит успешность и результат их сравнительного исследования.

В разных правовых системах и правовых семьях не существует полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права. Этот факт объясняется тем, что эти позиции и представления формируются в разных географических, национальных, исторических, культурных и других условиях. Представления об источниках и формах права изменяются, развиваются и совершенствуются в процессе исторического развития государства. Известно, что некоторые из источников права, например, правовой обычай и представления о нем сохранились в правовых системах с древнейших времен и по сей день, а другие исчезли. Некоторые, такие как сочинения римских юристов, утратили свою практическую значимость, но имеют историческую ценность. Формы (источники) права зависят не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем, среди которых выделяют правовые системы Великобритании, Австралии, Японии, романо-германскую правовую систему, а также российское право. В правовых системах одних стран ведущее положение занимают акты высших органов государственной власти, в других - акты органов управления, в третьих - «судебное», или «общее» право.

Рассмотрение форм и источников права могло бы происходить с позиций позитивного и естественного права. Но, как замечает М.Н. Марченко, существуют две причины, вследствие которых данный подход к решению вопроса о понятии формы и его соотношения с понятием источника права нерационален. Во-первых , данные теории позитивного и естественного права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются распространенными и признаваемыми юристами, но, тем не менее, не являются общепризнанными. Во-вторых , при рассмотрении конкретных форм и источников права необходимо вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем. 4

Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо исходить из выработанных правовой теорией и многократно подтверждённых юридической практикой постулатов.

Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна. Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определённом смысле философской категории.

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект , отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определённый, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов. Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права.

Следует исходить из того, что форма права , также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания.

В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию». Форма права и его содержание, как считает исследователи в области теории права, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом. Форма права и его содержание как парные категории могут переходить друг в друга, т. е. одна и та же форма права по отношению к одним явлениям правового характера может выступать в качестве содержания, а к другим в качестве формы. Например, любой институт права по отношению к совокупности формирующих его норм является формой права, с одной стороны, а, с другой стороны по отношению к соответствующей отрасли права выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

Форма права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства, оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное – на форму права. Содержания права при этом изменяется более динамично, чем форма права. Для того, чтобы не было противоречий между формой права и его содержанием, является необходимым приводить их в соответствие.

Необходимо отметить, что процесс взаимосвязи формы права и содержания права является взаимным. Это значит, что содержание, формирующееся под влиянием политической, экономической и иной среды, активно влияет на форму права, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права. Форма права организует систему правил поведения, составляющих содержание права, создавая тем самым условия для стабилизации, закрепления, совершенствования и развития содержания права.

Итак, под формой права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. 5

Обратимся к вопросу, как понятие источника права соотносится с понятием формы права. Как следует из юридической литературы, учёные одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». Существует два подхода к решению вопроса о соотношении «формы права» и «источника права». Суть первого варианта решения этого вопроса заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Суть второго подхода к решению проблемы заключается в том, что эти понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом. «Форма права» при этом показывает, как выражено и организовано внешне содержание права, а «источник права» характеризует истоки формирования права. Совпадение формы и источника права возможно, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Форма права при этом указывает на то, как организовано вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник права – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. 6 При рассмотрении первичных источников права совпадения источников права с формами права не может быль, так считает исследователь.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах, а именно, с этимологической, географической, социальной, политической, культурологической и материалистической сторон.

Во-первых , с этимологической стороны , с точки зрения общепринятого представления об источнике – его понятии и содержании как таковом источник понимается как то, из чего берётся, черпается что-либо; то, что даёт начало чему-либо, служит основой для чего-либо, например письменный памятник, документ, позиция, исходное место. Все это служит основой для развития научной идеи.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного – географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное – на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это – своего рода естественный источник права . В связи с этим акцентировалось внимание на том, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование.

В-третьих,с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, - и на само право. Этот источник права можно называть, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

В-четвёртых, с материальной, точнее – экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определённое влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

Также источник права рассматривается в философском плане (философский источник ) и формально-юридическом плане.

С философской точки зрения при рассмотрении источника права обращается внимание на то, какие философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права: либеральные, консервативные, демократические и пр.

В настоящее время наиболее распространенным в юридической литературе является «формально-юридическое» представление об источниках права. При этом внимание исследователей концентрируется на средствах и способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения. Формально-юридические источники права выступают в виде законов, декретов статутов и других нормативно-правовых актов.

Необходимо также отметить иерархический характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей. Это проявляется в том, что источники права подразделяются на первичные (материальные, социальные) и вторичные (формально-юридические). Первые обусловливают существование вторых. Между отдельно взятыми материальными, социальными и другими первичными источниками права и вторичными источниками права существует «субординационный» характер отношений.

Итак, ссылаясь на данные отечественной и зарубежной юридической литературы, «независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием». 7

1.2. Виды форм права

Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимается структура права, система элементов: нормативные предписания, институты, отрасли, отрасли. Под внешней формой права подразумевается объектированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

В юридической литературе часто дискутируется вопрос о формах права, в частности, вопрос о норме как о форме или – содержании права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др. Трубецкой Е.Н. (1998) рассматривал в качестве двух основных форм права: позитивное право и естественное право. 8 Другие авторы, как, например, Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. (1961), высказывали мнение о том, что в качестве формы выражения права выступает юридическая норма. При этом они поясняли, что юридическая норма проявляется как внутренняя форма права, сообщающая ему общеобязательность. В качестве внешней формы права выступают нормативные акты государства. 9 Точка зрения о норме как внутренней форме права высказывалась еще в 60-е годы. В последующие годы она подвергалась критике. Высказывалось мнение, согласно которому норма права может рассматриваться лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, требуемого от юридических и физических лиц. 10

В юридической литературе различают следующие виды форм права: нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт – это исходящий от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права. На сегодняшний день нормативно-правовой акт является наиболее распространенным источником права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Нормативно-правовой акт обладает следующими характерными чертами:

Исходит от государства, т. е. выражает государственную волю общества;

Его содержание составляют типичные нормативные предписания, которые обладают определенной юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

Существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, содержит четкие положения о том, на какую территорию и на какой круг лиц распространяется действие этого акта;

Издается компетентными государственными органами;

Имеет государственно-властный характер;

Является частью строгой иерархии и системы права.

В современных условиях нормативный правовой акт является распространенным способом доведения содержания правовых норм до сведения всего населения данной страны. Он имеет ряд преимуществ:
1. Может быть издан оперативно и в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.
2. Определенным образом систематизирован, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.
3. Позволяет точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику и не допускать произвольного толкования.
4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона. 11

Современные нормативно-правовые акты – это порождение романо-германской правовой семьи.

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Его отличие от других договоров состоит в том, что он содержит норму права – правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Для его реализации необходимы: согласная воля двух или нескольких лиц; взаимное познание этой воли; возможность содержания воли. Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава, например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций. Таким образом, нормативно-правовой договор – это совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов, или субъектов правотворчества. Другими словами, нормативно-правовой договор является добровольным соглашением двух или более сторон, содержащим нормы права.

Исходя из данного понимания нормативно-правового договора можно выделить следующие черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

Общий взаимный интерес сторон;

Равенство сторон;

Добровольность заключения;

Возмездность;

Взаимная ответственность сторон за неисполнение или за ненадлежащее исполнение условий договора;

Правовое обеспечение.

Нормативно-правовые договоры бывают внутригосударственными и международными.

Правовой обычай – это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение. Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием для санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам и интересам государства. Санкционирование государством обычая обуславливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством. Правовые обычаи возникли давно. Еще в Древнем Риме (V в. до н.э.) существовали законы XII . Таблиц или Законы Драконта в Афинах (VII в. до н. э.). Один из путей возникновения права – это появление так называемого обычного права, в основе которого находится правовой обычай. 12

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования;

Устный характер;

Формальная определенность;

Локальный характер;

Санкционированность государством

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический (правовой) прецедент . Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века.

Юридический (правовой) прецедент – это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел. Различают следующие виды правовых прецедентов: судебный и административный. Различие этих прецедентов связано с существованием в государстве судебных и административных органов. Правовой прецедент как источник права возник и сформировался в Англии. Во многих современных государствах судебный прецедент занимает значительное место среди источников права. К числу таких государств относятся Великобритания, США, Канада, Австралия.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

Существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

Эффективно действующая иерархическая судебная власть;

Нормативность его содержания;

Признание со стороны государства.

Глава 2. Правовой обычай как особая форма права

2.1. Понятие и общая характеристика правового обычая

Наиболее древней и первой формой права является правовой обычай, который представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной мести” - принцип талиона-“зуб за зуб”, “око за око”. В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай-вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской России и в других странах мира.

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.

Подход к понятиям “обычай” и “обычное право’’ в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В. М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В. М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения. 13

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права:

Продолжительность существования: Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество развивается, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.

Устный характер: Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме.

Формальная определенность : Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение.

Локальный характер : Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией, например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права.

Санкционированность государством : Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.

Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления . Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. Данную точку зрения разделяют не только западные, но и отечественные авторы.

М.Н. Марченко (2001) в учебном пособии «Правовые системы современного мира» касается вопроса об обычаях как источниках права в различных правовых семьях, обращает внимание на то, что обычай создается самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, нерегулируемым процессом. 14 Закон создается в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.

Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права. В зарубежной юридической литературе, например Рене Давид (1996), описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа сводит роль обычая на нет. Он играет лишь самую малую роль в праве. Р. Давид считает, что недостатком позитивистской позиции является отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай». 15 Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относится к ним.

В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

Secundum legem. Обычаи, которые выступают в «дополнение к закону». Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Р. Давид отмечает, что в ряде случаев закон для понимания нуждается «в дополнении обычаем». Обычаи данного типа нередко закрепляются в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как «вспомогательный или как дополнительный источник права».

Сonsuetudo praeter legem . Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.

Consuetudo adversus legem. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая, по мнению Р. Давида очень ограничена. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти». 16

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений

2.2. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями, сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

Обычай играл важную роль в эволюции романо-германской системы , считал Р. Давид в своей книге «Основные правовые системы современности». Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и, на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Но вопрос о месте и роли обычая как источника романо-германского права довольно сложный и противоречивый. 17 Это проявляется в том, что продолжают существовать два взаимно исключающие друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права: социологическая концепция и позитивистская теория, о которых говорилось выше.

В различных странах континентальной Европы обычаю отводится различная по значимости роль. Так, например, в Испании обычай играет важную практическую роль. В Каталонии (провинция Испании) обычное право сформировано на базе местных обычаев и заменяет собой «национальное гражданское право», и рассматривается в связи с этим как фактически первичный источник права. Во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается незначительной. В нем видят «устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона». 18 В Германии обычное право имеет ограниченное влияние и обычаи в правовой системе Германии – почти исчезающий источник немецкого права.

Итак, в одних странах романо-германского права обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права, в других таковыми не являются. Более оправданно было бы говорить об обычаях как об источниках романо-германского права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай используется как третий источник английского права наряду с судебной практикой и законом, но его значение второстепенно по отношению к другим источникам. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право – «чистейшая фикция», как пишет Рене Давид. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода, основанного на обычае.

В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Англия в конституционном плане – абсолютная монархия. Министры – слуги королевы, которые могут быть отозваны по желанию Ее Величества и т.д. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. То же и в области уголовного права. Вопрос о привлечении присяжных решается теоретически судьей по его усмотрению. Но обычай предписывает участие присяжных в определенных делах.

Особенности развития американского права таковы, что говорить о серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно объяснить относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.
Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права – единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем – два крупнейших учителя ислама – в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе, так как индусское право – это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Таким образом, религиозные предписания играют роль, которая принадлежит праву в других типах общества. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина – индуизм. В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: во Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Заключение

В заключении подведем итог проделанной работе.

Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории государства и права различают следующие виды правовых источников:

1) материальные источники права — данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;

2) идеальные источники права — состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;

3) юридические источники права — это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

Кроме приведенной выше классификации, следует также отметить, что юридические источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными (дополнительными). Основными юридическими источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Различные правовые системы современности отводят вполне определенную роль правовому обычаю как источнику права.

Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также порой нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Например, нельзя не прибегая к обычаю объяснить ошибочность поведения определенного лица или определить моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства, или является ли тот или иной знак подписью и пр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью.

Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только то место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако нередко закон опирается на обычай или возникает на его основе.

Как следует из сказанного выше, роль правового обычая как источника права в различных правовых системах современности, а именно романо-германской, англо-американской, мусульманской и индусской имеет различные тенденции. В целом можно сказать, что в правовых системах Континентальной Европы, а также в Российской Федерации правовой обычай имеет довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права как, например, закон.

Но любой правовой обычай характеризуется такими признаками как:

1) формируется постепенно и требуется время, для того, чтобы он вступил в силу;

2) передается из поколения в поколение в устной форме и сохраняется в сознании народа;

3) требуется определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется или круг лиц, на который он распространяется;

4) санкционированность государством с целью придания ему юридической силы, иными словами – законности.

Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости с закону. В настоящее время, как считают исследователи данной проблематики, в этом нет необходимости. Но, тем не менее, правовой обычай продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. – М. : Юрид. лит. 1982. – 360 с.

2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) / М.И. Байтин. – Саратов: СГАП, 2001. - 416 с.

3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. – Изд-во: NotaBene , 2000. – 576 с.

4. Гурова Т.В. Источники российского права / Т.В. Гурова. – Саратов, 1998. – 27 с.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. – М.: Междунар. Отношения, 1996. – 400 с.

6. Ильин И. А. Теория права и государства / Издание 2-е, дополненное, под

Ред. В. А. Томсинова. – М. : Зерцало, 2008. – 550 с.

7. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. – М. : Госюриздат, 1961. – 380 с.

8. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А. Керимов. – М. : Аванта+, 2001. - 560 с.

9. Мальцев Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. – М. : Норма, 2007. – 800 с.

10. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие

/ М.Н. Марченко – М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. – 400 с.

11. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М.Н. Марченко. – М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 760с.

12. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов / В.С. Нерсесянц. – М. : Издательская группа ИНФРА М – НОРМА, 1997. – 652 с.

13. Раянов Ф. М. Юриспруденция. Курс лекций / Ф.М. Раянов. – М. : Право и государство, 2003. – 304 с.

14. Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках / Н. Стефанов. – М. : Прогресс, 1967. – 271 с.

15. Спиридонов Л. И. Теория государства и права / Л. И. Спиридонов. – Изд-во: Проспектъ-Н, 2001. – 298 с.

16. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения / А.В. Поляков // Правоведение. - 2000. - № 2. – С. 4 – 23.

17. Рябко А. И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права/ А. И. Рябко, О.Н. Василенко / / Философия права. – 2000.- № 2. – С. 61 – 64.

18. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права / Е.Н. Трубецкой. – СПб. : Юрид. ин-т, 1998. – 183 с.

19. Хвостов В.М. Система римского права / В.М. Хвостов. – М. : Спарк, 1996, - 522 с.

20. Шебанов А.Ф. Форма советского права / А.Ф. Шебанов. – М. : Юрид.

Лит., 1968. – 216 с.

21. Юридическая энциклопедия / под общ. ред. Б.Н. Топорнина. – М. : Юристъ, 2001. – 1272 с.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93.

2 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 184.

3 Марченко М.Н. Источники права. М., 2005, С. 3.

4 Там же. С.30

5 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67

6 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349 – 350.

7 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 2001. С.138

8 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 51

9 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С.131

10 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С.31

11 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1982, С. 189.

12 Спиридонов Л.И. Теория государства и права М., 2001, С. 146.

13 Хвостов В.М. Система римского права, М., 1996, С. 32

14 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С.54.

15 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996, С. 95.

16 Там же

17 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001, С. 73.

18 Давид Р. , Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94.

 

Возможно, будет полезно почитать:

• Аббатство - это католический монастырь ;
• Самые распространенные расклады ;
• Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
• К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
• Основные характеристики марса ;
• Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
• Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
• Журавль толкование сонника ;