Международный договор как источник мчп. Международные договоры Международные договоры понятие и виды мчп

Каждая сделка купли-продажи товаров, заключаемая сторонами из различных государств, имеет самостоятельное юридическое значение. Права и обязанности сторон, содержание сделки устанавливаются по соглашению между сторонами. Поэтому особо важное значение имеют на практике точное и четкое формулирование условий сделки, в том числе и определение ответственности сторон. Существенные различия в нормах национального законодательства, а также трудности в определении права, подлежащего применению к сделкам, приводят к стремлению партнеров регламентировать свои отношения как можно подробнее в самом контракте. Это, в свою очередь, ведет к усложнению переговоров о заключении контрактов.

Указанными обстоятельствами в значительной степени объясняется тенденция создания унифицированных материально-правовых норм в области международной купли-продажи.

Такая унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров; формирования модельных и единообразных законов; выработки различных типовых договоров; формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов.

Принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, способствует устранению правовых барьеров в международной торговле и содействует ее развитию. Для российских организаций, заключающих сделки с иностранными контрагентами, особо важное значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская конвенция 1980 г.).

Конвенция подлежит применению в случаях, предусмотренных в ней: во-первых, когда коммерческие предприятия сторон контракта находятся в разных государствах - участниках Конвенции; во-вторых, когда в силу коллизионной нормы надлежащим правом контракта признается право государства-участника, даже если коммерческое предприятие одной из сторон контракта (или обеих сторон) не находится в государствах-участниках.

Конвенция 1980 г. разрешает сторонам исключать применение к их договору Конвенции в целом. Кроме того, нормы Конвенции, как общее правило, носят диспозитивный характер. Но если в контракте не оговорено, что стороны согласились на применение к их контракту каких-либо иных положений или что стороны по конкретному вопросу договорились иначе, тогда к соответствующим отношениям будут применяться положения Конвенции.

Эта Конвенция как международный договор в силу ст. 15 Конституции РФ 1993 г. стала составной частью правовой системы России, что привело к широкому применению ее положений как в практике международного коммерческого арбитража (прежде всего МКАС) в России, так и в практике государственных судебных арбитражных органов (ВАС РФ и др.).

Некоторые виды продаж под действие Венской конвенции не подпадают: продажи с аукциона, ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, а также электроэнергии. Конвенция не определяет порядок разрешения споров и сроки исковой давности.

Кроме того, как предусмотрено в ст. 3 Конвенции, она не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товар, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

Конвенция содержит подробные правила по всем основным вопросам договоров международной купли-продажи товаров. Она состоит из четырех частей: «Сфера применения и общие положения», «Заключение договора», «Купля-продажа товаров» и «Заключительные положения» и содержит 101 статью.

Наряду с Конвенцией все возрастающее значение на практике приобретают также и соответствующие положения, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА.

В отношении заключения договора посредством направления оферты и акцепта Венская конвенция содержит преимущественно традиционные нормы гражданского права, совпадающие в основном с положениями ГК РФ. Однако более полно определяются правомочия стороны на отзыв оферты и акцепта, а также признается имеющим силу акцепт, не меняющий существенно условий оферты, если только оферент не возражает против таких расхождений.

Национальная принадлежность сторон, их гражданский или торговый статус, а также гражданский или торговый характер договора не имеют значения при решении вопроса о применении Конвенции.

В той части Конвенции, которая регулирует собственно отношения сторон по договору международной купли-продажи товара, определяются обязательства продавца, в частности, касающиеся поставки товара и передачи документов, количества и качества товаров, а также обязательства покупателя, в том числе относительно цен и принятия поставки. Качество проданного товара, если оно не определено заключенным договором, должно делать его пригодным для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется. Срок исполнения определяется договором. Принятие досрочно поставленного товара зависит от усмотрения покупателя. Конвенция регулирует средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом или покупателем, содержит нормы о переходе риска.

В отдельную главу Конвенции выделены положения, общие для обязательств продавца и покупателя. В ней решаются вопросы предвидимого нарушения договора и договоров на поставку товаров отдельными партиями, взыскания убытков, процентов с просроченных сумм и т.п.

Наиболее важной особенностью Венской конвенции 1980 г. является введение понятия «существенное нарушение договоров», которое имеет место, если допущенное нарушение влечет такой вред для другой стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора. При наличии существенного нарушения покупатель может требовать замены поставленного товара (а не устранения дефектов). Допускается также отказ от договора. Кроме того, Конвенция предоставляет сторонам право приостановить исполнение обязательств, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части обязательств.

Общей формой ответственности в случае нарушения обязательств по договору купли-продажи согласно Венской конвенции является требование о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Условие о неустойке, например за просрочку исполнения, должно оговариваться в договоре. Возмещаемые убытки не могут превышать ущерб, который нарушившая сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора. Ответственность не наступает, если обязанная сторона докажет, что нарушение договора было вызвано «препятствием вне ее контроля». Эта формула понимается в комментариях к Венской конвенции как возлагающая ответственность независимо от наличия вины.

Венская конвенция 1980 г. не содержит коллизионных норм, хотя и исходит из того, что по вопросам, в ней не урегулированным, подлежит применению право на основании коллизионных норм. Это следует из п. 2 ст. 7 Конвенции, где говорится, что «вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права».

В качестве общих принципов в литературе справедливо были названы Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА (новая редакция была принята в 2004 г.). Что касается второго случая, то ряд решений МКАС говорит о том, что применимое право определяется арбитрами исходя из Закона РФ 1993 г. о международном коммерческом арбитраже и действующего Регламента МКАС на основании коллизионных норм, которые они считают применимыми.

Наиболее часто МКАС шел по пути субсидиарного применения российского законодательства по вопросам, не разрешенным в Венской конвенции. Иными словами, российское право применялось дополнительно, в частности, на основании договоренности об этом сторон или же на основании коллизионных норм российского законодательства.

В практике международной торговли широкое применение имеют различные типовые условия, типовые контракты, которые стали разрабатываться крупными экспортерами и импортерами, а также их объединениями и ассоциациями еще в конце XIX в.

В современных условиях крупные фирмы широко применяют типовые договоры. Например, в США 47,2% ассоциаций импортеров и 39,7% ассоциаций экспортеров используют типовые договоры в международной торговле. Типовые контракты представляют собой формы договоров, которые обязательны для сторон только по их соглашению. Однако фактически крупные фирмы навязывают эти условия контрагентам из других стран. Содержание же таких условий основано исключительно на праве и практике страны, где они были выработаны.

Под руководством Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) было разработано более трех десятков общих условий и типовых контрактов для различных видов торговых сделок (Общие условия поставок оборудования и машин, пиломатериалов хвойных пород и др.). Как и обычные типовые контракты, такие Общие условия применяются только при наличии ссылки на них в конкретных договорах.

При заключении и исполнении договоров купли-продажи, связанных с морской перевозкой товаров, большую роль играют обычаи. Обычаи не вполне совпадают по своему содержанию в различных странах и даже в отдельных портах одной и той же страны. На основе таких обычаев в практике международной торговли были выработаны договоры на условиях «фоб» и «сиф», а также их разновидности - договоры на условиях «фас» и «каф». Эти термины образованы из первых букв английских слов: «фоб» - free on board (свободно на борту); «сиф» - cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт); «фас» - free along side ship (свободно вдоль борта судна); «каф» - cost and freight (стоимость и фрахт).

Договоры на таких условиях применяются в практике наших организаций. Обычно по договору на условиях «фоб» продавец обязан за свой счет доставить товар в порт отгрузки, погрузить его на борт судна, оплатить все налоги и сборы в порту погрузки. Продавец несет риск случайной гибели и порчи товара до момента перемещения товара через поручни судна.

При продаже на условиях «фоб» фрахтование судна совершает покупатель, в то время как отгрузка товара производится, как правило, из страны продавца. Поэтому именно продавцу удобнее совершить операцию фрахтования. В таких случаях покупатель поручает продавцу по особому договору и за особое вознаграждение зафрахтовать для него и от его имени необходимое судно. Договор купли-продажи в связи с этим обстоятельством не перестает быть договором «фоб», поскольку сторонами договора фрахтования являются перевозчик и покупатель (а не продавец).

По договору «сиф» в обязанности продавца входит: за свой счет доставить товар в порт отгрузки; зафрахтовать для перевозки товара надлежащее судно, т.е. заключить договор фрахтования; поместить груз на борт судна; уплатить все налоги и сборы, связанные с вывозом товара, а также все вывозные пошлины; за свой счет застраховать товар в пользу покупателя.

Толкование терминов «фоб», «сиф» и других содержится в сборнике торговых обычаев «Trade Terms», изданном Международной торговой палатой (последняя по времени редакция 1953 г.). Кроме того, Международная торговая палата приняла Правила толкования торговых терминов – «Международные торговые термины» (Incoterms). Последняя редакция Инкотермс была принята в 2000 г. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2001 г. Инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем. Инкотермс 2000 г. учитывает широко практикуемые в последние годы применение средств компьютерной связи, а также изменение способов транспортировки, использование контейнеров и др. В этой редакции Инкотермс проведена классификация терминов в зависимости от способов транспортировки товара.

В рамках ЕС к договорным отношениям сторон применяется Римская конвенция 1980 г. о праве, подлежащем применению к договорным отношениям, которые в странах ЕС в основном инкорпорированы во внутреннее законодательство, как, например, в Великобритании они вошли в Contract (Applicable Law) Act 1990 г., а в ФРГ в ст. 27 - 37 Вводного закона к ГГУ (в соответствии с Законом о международном частном праве 1986 г.).

В российском законодательстве соответствующие положения содержатся в третьей части ГК РФ. В случае если при рассмотрении спора не будут применяться нормы Венской конвенции 1980 г., Принципы УНИДРУА или какие-либо Общие условия, или торговые обычаи, тогда перед судом при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, встанет вопрос о выборе такого права. В силу ст. 1211 подлежит применению право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора купли-продажи. В договоре купли-продажи это продавец.

Предыдущая

Международное частное право, решая вопросы формы соглашений, выходящих за рамки юрисдикции одного государства, исторически прибегало к привязке к закону того государства, на территории кᴏᴛᴏᴩого данная сделка или договор совершались (locus formam regit actum) Это правило характерно для многих национально-правовых и международно-правовых актов. Так, в ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г.; п. 1 ст. 433 ГК МНР; ст. 6 Закона Украины о внешнеэкономической деятельности; п. 3 ст. 4 Торгового кодекса Португалии; ст. 8 Закона о праве, касающегося применения законов вообще Японии; ст. 834 ГК СРВ и др. содержится общая норма о подчинении формы сделки или договора закону места их совершения или заключения.

При всем этом почти все перечисленные акты предусматривают и специальные правила для определенных ситуаций: если при совершении сделки за границей соблюдены требования национального права, касающиеся формы, сделка не может быть признана недействительной по основаниям порока формы. Так, согласно Вводному закону к ГГУ 1896 г. (со всеми последующими изменениями, включая изменения 1992 г. и др.) «форма сделки определяется законами, кᴏᴛᴏᴩые будут решающими для правоотношения, составляющего предмет сделки. Достаточно, однако, соблюдения законов места совершения сделки» (ст. 11) При всем этом положения данной нормы не распространяются на сделки, посредством кᴏᴛᴏᴩых устанавливается право на вещь или осуществляется распоряжение таким правом.

В Основах гражданского законодательства 1991 г. содержится следующее регулирование по данному вопросу: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. При этом сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования советского закона» (ст. 165) На основании ϶ᴛᴏго крайне важно заключить, что сделка должна удовлетворять правилам, установленным в законодательстве места ее совершения или в национальном законе. Важно заметить, что однако, при всем этом ϶ᴛᴏ не означает, что в данном случае мы имеем дело

с альтернативной коллизионной нормой. Речь идет о генеральной и субсидиарной нормах.

Далее и в российском акте, и в ряде других следует специальное положение применительно к случаям определения закона, регулирующего форму сделку с недвижимостью: «Форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в СССР, подчиняется советскому праву». «Гражданский договор, связанный с недвижимым имуществом во Вьетнаме, подчиняется вьетнамскому праву» (п. 3 ст. 834 ГК СРВ) «Форма сделок, ᴏᴛʜᴏϲᴙщихся к недвижимому имуществу, находящемуся на территории Монголии, определяется по монгольскому праву» (п. 3 ст.433 ГК МНР)

В отечественном праве существует и еще одно требование, касающееся формы сделки. Стоит заметить, что оно состоит по сути в том, что форма внешнеэкономических сделок, заключаемых с участием российских граждан и юридических лиц, подчиняется российскому праву вне зависимости от места ее совершения. Место совершения сделки также определяется по отечественному закону (п. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства) В сочетании с нормой ГК РФ о том, что несоблюдение формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162), приведенные правила образуют совокупность императивных предписаний, ᴏᴛʜᴏϲᴙщихся исключительно к форме внешнеэкономической сделки. Следовательно, существовавшие ранее сомнения по поводу сохранения действительности требований о порядке подписания внешнеторговых сделок, установленных Постановлением Совета министров СССР от 14фев-раля 1978 г. № 122, кᴏᴛᴏᴩые имели место сразу после принятия и введения в действие на территории РФ Основ гражданского законодательства 1991 г., утратили почву1, поскольку ГК РФ упоминает только условие о «простой письменной форме». В связи с данным подчеркнем, что выдвигавшиеся в специальной литературе предложения об отказе от письменной формы внешнеэкономических сделок не поддержаны законодательной практикой. Во всяком случае в проекте третьей части ГК РФ по-прежнему присутствует требование письменной формы для данного вида сделок.

В том же, что касается законодательства по ϶ᴛᴏму вопросу иных стран, то, например, Украина сохраняет императивность не только письменной формы внешнеэкономических сделок, но также и подписания их двумя лицами в случаях, когда речь идет о сделках, заключаемых иными, нежели физические лица, субъектами права (ст. 6 Закона УССР о внешнеэкономической деятельности от ^апреля 1991 г.)

В некᴏᴛᴏᴩых случаях специальным законодательством предусматриваются нормы, регламентирующие форму сделок (договоров) отличным от обычных требований образом. Так, в законе РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. указывается, что договор о залоге, обеспечивающем обязательства, возникающие из основного договора, подлежащего нотариальному удостоверению либо нотариально удостоверенного по соглашению сторон, должен быть также удостоверен в органе, удостоверившем основной договор. Форма договора о залоге определяется по законодательству места его заключения. В случаях расхождения требований по форме договора о залоге, заключенного за пределами Российской Федерации, действуют общие правила действительности договора, т.е. он не может быть признан недействительным вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, установленные законодательством Российской Федерации. Форма договора о залоге зданий, сооружений, предприятий, земельных участков и других объектов, находящихся на территории РФ, а также подвижного состава железных дорог, гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов, зарегистрированных в Российской Федерации, независимо от места заключения такого договора определяется законодательством Российской Федерации (п. 3,5 ст. 10)

Исходя из ст. 6 федерального закона от 30 декабря 1995 г. «Осог-лашениях о разделе продукции» помимо письменной формы предусматривается специальный порядок заключения соглашений. Соглашения заключаются в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством Российской Федерации и утверждаются федеральным законом. Подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством РФ и органом исполнительной власти ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего субъекта Российской Федерации.

В венгерском указе Президиума ВНР №13 «О международном частном праве» подход к решению вопроса о форме договора, регулируемого МЧП, характеризуется весьма широким спектром формул прикрепления, присутствующих в альтернативной коллизионной норме. «В случае если договор, - говорится в нем, - будет не-

действительным по формальным основаниям с точки зрения закона, применимого к договору, суд признает договор действительным при условии, если он действителен по закону государства суда, рассматривающего дело, или по закону места совершения договора или того государства, в кᴏᴛᴏᴩом должны наступить предусмотренные правовые последствия» [ст. 30 (3)].

Коллизионная проблема формы сделок, попадающих в сферу действия МЧП, а также определенных видов договоров получила разрешение и в международных документах. В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ содержится унифицированная коллизионная привязка к праву места совершения сделки, заключения договора или выдачи доверенности с учетом специального исключения в отношении сделок с недвижимым имуществом, прикрепление в части формальных требований по кᴏᴛᴏᴩым осуществляется к праву государства, на чьей территории находится имущество. В свете ϶ᴛᴏго, если по правилам, действующим в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей юрисдикции, для совершения сделки с имуществом требуется не простая письменная, а нотариальная форма сделки, таковая должна быть совершена в указанной форме. В случае если действительность сделок с определенными видами имущества ставится в зависимость от регистрации их компетентным органом, несоблюдение данного правила повлияет на ее безупречность с формальной точки зрения.

Требование об обязательности письменной формы внешнеэкономических сделок по российскому праву распространяется также на все действия по их изменению и дополнению.

Российским торговым предприятием (покупателем) в июле 1996 г. был заключен внешнеторговый контракт на поставку товара с фирмой, зарегистрированной в иностранном государстве (продавцом) Стороны при заключении сделки в письменной форме договорились, что поставка товара будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС-90. При ϶ᴛᴏм обязанность по оплате фрахта до пункта назначения и по страхованию сделки возлагалась на продавца - иностранную фирму. Фактически же перевозка осуществлена на условиях ФОБ, так как продавец поставку не страховал. В пути товар был испорчен попаданием морской воды во время шторма. Покупатель, получив товар в негодном состоянии, счел ϶ᴛᴏ виной продавца, кᴏᴛᴏᴩый односторонне изменил базисные условия поставки с СИФ на ФОБ, что и привело к ненадлежащему исполнению обязательств по сделке.

Иностранная фирма настаивала, что имело место двустороннее изменение договора. В качестве доказательства приводилось то, что продавец отправил по факсу оферту с предложением снизить цену контракта; покупатель в телефонных переговорах согласился с данным предложением. В результате телефонных переговоров продавец счел возможным зафрахтовать судно на условиях ФОБ и не страховать сделку. Российское предприятие отрицало факт устного согласия на изменение условий контракта. Доказательства письменного волеизъявления сторон на изменение условий контракта суду, разрешающему спор, не были представлены.

При разрешении данного спора суд основывался на том, что сделка относилась к категории внешнеэкономических, поскольку предприятия участников сделки находились в разных государствах. В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с п. 3 ст. 162 ГК РФ внешнеэкономические сделки заключаются в простой письменной форме. Следовательно, к отношениям сторон применима Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., вступившая в силу для России с 1 сентября 1991 г.

Конвенция, действующая для Российской Федерации с учетом оговорки, сделанной СССР при присоединении к ней, содержит норму императивного характера о форме сделки (ст. 12) При ϶ᴛᴏм ϶ᴛᴏ правило распространяется как на договор международной купли-продажи, так и на его изменение (ст. 29 Конвенции) Статья 13 Конвенции к письменной форме из электронных видов связи относит только сообщения «по телеграфу и телетайпу». Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что договор купли-продажи и его изменение в случае участия в нем фирмы из Российской Федерации должен заключаться в письменной форме, к каковой телефонная связь не относится.

Договор между спорящими сторонами был заключен в письменной форме на условиях СИФ (ИНКОТЕРМС-90), т.е. продавец должен был отправить товар на условиях СИФ. Продавец по факсу предложил покупателю осуществить поставку товара на условиях ФОБ. Покупатель никаким письменным документом не подтвердил ϲʙᴏего согласия изменить договор в части отказа от условий СИФ и перехода на условия ФОБ.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что продавец предложил изменить контракт, а покупатель на предложение не ответил. Следовательно, изменения контракта в отношении базиса поставки (СИФ на ФОБ) в письменной форме не произошло. Арбитражный суд вправе принимать решение на базе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в ред. ИНКОТЕРМС), в

том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме1.

Что касается материально-правовых норм, единообразно решающих вопрос формы некᴏᴛᴏᴩых видов сделок, наибольшее значение ныне имеет Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в кᴏᴛᴏᴩой предусматривается и письменная, и устная форма договора международной купли-продажи. Вместе с тем благодаря диспозитивному характеру конвенционных норм и заложенному в ней особому механизму достижения компромисса - с помощью оговорок при присоединении, Конвенция допускает участие в ней и тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых в силу национального законодательства действуют императивные правила о письменной форме сделок. Среди таких государств, сделавших заявления об обязательности письменной формы договора международной купли-продажи, - Аргентина, Белоруссия, Венгрия, Китай, Куба, Литва, Монголия, Россия, Украина, Чили, Эстония.

К форме доверенности, выданной за границей, применяется право того государства, на территории кᴏᴛᴏᴩого выдана доверенность. Это означает, что в подобных случаях действует принципах loci actus. Ныне существующее в ϶ᴛᴏй части регулирование полностью совпадает с планируемым для принятия в будущем. В частности, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие положения проекта третьей части ГК РФ (ст. 1253) воспроизводят нормы п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства 1991 г.: «Форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность. При этом доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права».

Не стоит забывать, что важное значение при ϶ᴛᴏм для рассматриваемого вопроса имеют предписания, содержащиеся в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., согласно кᴏᴛᴏᴩым при совершении актов в Российской Федерации нотариус применяет иностранное право, вследствие чего он «совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если ϶ᴛᴏ не противоречит междуна-

родным договорам Российской Федерации». Стоит заметить, что он также принимает документы, составленные в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с требованиями международных договоров (ст. 104)

Коллизионные вопросы международных договорных обязательств

1. Когда говорят о договор в международном частном праве, то имеют в виду наличие в двустороннем (многостороннем) сделке или в породжуваному ним обязательстве (правоотношении) иностранного элемента. Договорные правоотношения с международной признаку (как и любые другие частноправовые отношения такого типа) могут подпадать под регулирование:

а) национальным правопорядком определенной страны, определенным на основе коллизионного права, и/или б) международно-унифицированным (или уніформованим3) материальным правом.

Итак, говоря о договор в Мчп, необходимо прежде всего остановиться на теории и практике коллизионного договорного права. Ранее уже отмечалось, что в Украине и в некоторых других постсоциалистических странах к науке Мчп включают не только коллизионные вопросы, но и вопросы так называемого "прямого регулирования" международных частноправовых отношений. Исходя из этого, для характеристики правовой регламентации международного цивилистического договора в Украине надо еще раскрыть, как минимум, вопросы международной унификации материальных норм в этой сфере.

2. Формирование доктрины и позитивного права в отношении наиболее подходящих "договаривающихся" коллизионных норм имеет длительную историю.

Еще в начале XX в. профессор Александр Николаевич Макаров выделял такие теории коллизионного регулирования договорных обязательств (и их отражение в законодательстве и судебной практике различных государств): теория "автономии сторон", по которой обязательство обсуждается по тем законом, которому подчинили его прямо или косвенно стороны; теория закона места заключения договора (/ex loci contractus); теория личного закона (lex personalis) должника; теория места исполнения договора (/ex loci solutionis). Причем, проф. О. М. Макаровым приведены лишь основные подходы к коллизионному договорного права, без существующих на то время различных их вариаций. Такой "разброс" в подходах порождал в ученых кругах того времени пессимистичные настроения относительно возможности найти когда-нибудь одно общее правило для разрешения коллизий в договорной сфере (дал.: Макаров AM. Основные начала международного частного права. - М., 2007. - С. 10S-119).

3. В наши дни доктрине и практике Мчп определено, что для неисчерпаемого перечня видов гражданских (частных) договоров не может существовать какое-то одно коллизионное правило. Справедливое решение коллизионных вопросов в международных договорных правоотношениях было найдено на пути развития двух начал Мчп: принцип "автономии воли" сторон договора (lex voluntatis) и принципа тесной (или "более тесного", "теснейшей") связи применяемого права с правоотношениями. В договорной сфере последний принцип воплощается, как правило, в принцип характерного исполнения (characteristic performance) обязательства, что означает применение lex personalis стороны, которая должна выполнить действие решающее значение для содержания договора. Такой подход воплощен в Римской конвенции ЕС о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г. (в 2009 г. для большинства стран ЕС Конвенция заменена соответствующим Регламенту "Рим"), в похожей с последней Межамериканской конвенции о праве, что применяется к международным контрактам 1994 г., и в законодательстве о Мчп очень многих стран, в том числе и Украины.

Таким образом, содержание и схему современного коллизионного регулирования договорных отношений в мире можно раскрыть на основе положений украинского Закона о Мчп.

4. Внедрение положений Римской конвенции ЕС о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г. (Римской конвенции) в украинское законодательство. Римская конвенция служила разработчикам украинской кодификации Мчп основным источником для формулирования норм не только в сфере договорных обязательств с иностранным элементом, но и норм Мчп общего характера.

Прежде всего, следует отметить, что набор правил Римской конвенции 1980г. по lex voluntatis (способы выражения, возможность "разделение" договора, время выбора права) трансформировался в ст. 5 общих положений Закона Украины о Мчп, то есть в общие правила института автономии воли, которые относятся не только к договорной сферы, но и всех других правовых сфер.

общие положения Закона о Мчп (ст. 4) попали правила Римской конвенции 1980 г. о принципа теснейшей связи. Правила Закон об обратном отсылки (ст. 9), императивные нормы (ст. 14), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 18) также формулировались на основе соответствующих статей Римской конвенции.

Одна из особенностей Закона о Мчп заключается в том, что коллизионным положением относительно договорных обязательств (ст. 43-47) предшествует раздел о коллизионные нормы, касающиеся сделок (ст.ст. 31-33). Все перечисленные статьи Закон полностью или частично заимствованы из текста Римской конвенции.

Таким образом, основные коллизионные правила для договоров следует искать не только в разделе VI украинского Закон ("Коллизионные нормы относительно договорных обязательств"), а и в других его частях.

Не все положения Римской конвенции, которые были взяты разработчиками для украинской кодификации Мчп, удалось отстоять во время обсуждения проекта кодификации. В частности, это касается правил ст. 6 Римской конвенции о индивидуальные трудовые договоры. Не попали к Закон также предложенные разработчиками двусторонние коллизионные привязки для трудового договора в случае отсутствия выбора права сторонами (см. главу 14 учебника) и т.п.

5, Для определения права относительно содержания договора как разновидности сделки, в украинском праве задействованы основные начала коллизионного права - автономия воли и более тесную связь (ст.ст. 4,5,32,43, 44 Закона о Мчп). Стоит заметить, что правом страны, которое применяется на основе этих принципов, охватываются не только права и обязанности сторон договора, но также вопросы его действительности и толкования, правовые последствия недействительности договора Устав договора, кроме перечисленных выше вопросов, содержит также вопросы выполнения договора и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора (в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения договора, в некоторых ситуациях возможно применение права страны, в которой осуществляется исполнение); прекращение договора; выступления права требования и перевода долга по договору.

6. Автономия воли в договорных обязательствах. В Законе о Мчп содержится общее положение (ст. 32) относительно возможности применения (если иное не предусмотрено законом) lex voluntatis для определения права, по которым устанавливается содержание сделки. Поскольку договор является лишь разновидностью сделки, в принципе, аналогично сформулировано правило (ст. 43 Закона относительно автономии воли и для договоров: стороны договора могут выбрать право страны, которое применяется к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещен законом. В Законе о Мчп сторонам запрещено выбирать право для учредительного договора юридического лица с иностранным участием. В этом случае действует жесткое правило о применении права страны, в которой создано юридическое лицо (ст. 46 Закона).

7. С обзор на значительную роль в современных условиях договора потребления (к ним относятся договоры о приобретении товаров и получении услуг лицом (потребителем) не для целей предпринимательской деятельности), правила об автономии воли для таких договоров сформулированы таким образом, чтобы лучше защитить фактически более слабую сторону - потребителя. Выбор права страны сторонами договора потребления не может лишать потребителя защиты, предоставляемой ему императивными нормами права страны его места жительства или пребывания, если: заключению договора предшествовала оферта или реклама в этой стране и потребитель совершил все необходимое для заключения договора в этой стране; или заказа от потребителя было принято в этой стране; или потребитель по инициативе другой стороны совершил путешествие за границу с целью заключения договора о приобретении товаров. Однако эти положения не применяются к договорам перевозки, оказание услуг, если местом заключения и исполнения таких договоров является страна, другая чем страна места жительства потребителя (кроме договора в сфере туризма, который предусматривает комбинированное перевозки и размещения).

Разработчики предложили включить в кодификации Мчп также правила об автономии воли для трудового договора в редакции Римско/конвенции: сторонам трудового договора предоставляется возможность в письменной форме выбирать право страны, применяется к трудовому договору. Однако такой выбор не может ухудшать положение работника по сравнению с императивными нормами права страны, которое подлежало бы применению при отсутствии выбора права. Такие положения, к сожалению, не вошли в Закона.

8. Более тесную связь в договорных обязательствах. В случае отсутствия выбора права страны (а в проекте кодификации также и в случае, когда сделка в соответствии с избранным правом является недействительным) к содержанию сделки применяется право страны, которое имеет более тесную связь со сделкой. Считается, что сделка (если иное не предусмотрено или не вытекает из условий, сути сделки или совокупности обстоятельств дела) более тесно связан с правом страны, в котором сторона, которая должна выполнить действие решающее значение для содержания такого договора, имеет свое местожительство или местонахождение.

Статья 44 Закона о Мчп, в которой речь идет о праве, которое применяется к договору при отсутствии lex voluntatis, повторяет положения приведенные выше для всех сделок; при этом стороной, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, являются: продавец - по договору купли-продажи; дарителем - по договору дарения (далее дается перечень коллизионных норм по 23 видов договоров в соответствии со структурой Книги пятой "Обязательственное право" Гражданского кодекса Украины).

9. Для отдельных видов договоров более тесную связь устанавливается на основании других критериев. Так, для договора недвижимое имущество таким связью является право страны, в которой это имущество находится; по договорам на выполнение работ и совместной деятельности - право страны, где осуществляется такая деятельность или создаются предусмотренные договором результаты; в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, в которой проводятся аукцион, конкурс или находится биржа.

10. Таковы, в общих чертах, схема и содержание коллизионного регулирования договорных правоотношений в Украине, которые базируются на европейском Мчп тридцатилетней давности. С тех пор в европейском Мчп произошли кардинальные изменения, которые требуют изучения и обобщения из-за того, что (а) вступление в ЕС - стратегическая цель Украины; (б) одним из путей усовершенствования украинского коллизионного права, в частности в сфере договорных обязательств, остается рецепция новелл международного частного права ЕС, в частности новелл Регламента "Рим".

Как будет показано ниже, конечным результатом унификации материально-правовых норм частного права ЕС станет, вероятно, создание Европейского гражданского кодекса (ЄЦК). Планируется также иметь Европейский гражданско-процессуальный кодекс (ЄЦПК). На первый взгляд кажется, что ожидания униформизма частного права в ЕС делает лишними усилия по унификации коллизионного права. Однако именно в этой сфере в начале XXI века произошли масштабные реформы. В частности, в 2008 г. принято Регламент о праве, что применяется к договорным обязательствам (Рим I), в 2007 - Регламент о праве, что применяется к недоговорных обязательств (Рим II), в 2010 - Регламент о праве, что применяется к разводу и правовой сепарации ("Рим III") и др. Если принять во внимание многочисленные документы ЕС с международного гражданского процесса (в частности, Регламенты Брюссель I, II, III, то можно, с определенным предположением, сказать, что в новом веке появилась довольно полная кодификация европейского международного частного права, как его понимают на Западе.

Специфика современной унификации Мчп в ЕС заключается также в том, что она происходит уже не на основе международных конвенций, как было ранее, а на основе регламентов. Другими словами, произошел переход от интернационализации Мчп к его европеизации. Принятые ранее Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г. и Римская конвенция о праве, что применяется к договорным обязательствам 1980 г., заменены соответствующими регламентами: Регламент "пакет" (2000 г.) и Регламент "Рим" (2008 г.), который начал применяться с 17 декабря 2009 г.

Стремительная унификация Мчп в ЕС в последние годы объясняется необходимостью создания внутреннего рынка ЕС (ранее речь шла об общем рынке), а также сложностью уніформування материального права. И это дает основание предположить, что судьба ЄЦК и ЄЦПК в ближайшее время не будет решена. Но даже в случае уніформування частного права в ЕС достигнута унификация Мчп будет служить делу регулирование соответствующих отношений вне рамок Союза.

11. Новеллы в Регламенте ЕС "Рим". Регламент "Рим", хотя и заменил соответствующую Конвенцию, не является ее копией. Во-первых, текст отдельных статей было перефразировано или уточнено, что в определенной степени связано с необходимостью согласования языка "Рим" Регламентами "Рим II" и "пакет". Во-вторых, произошел ряд значительных изменений, которые, в частности, коснулись принципа lex voluntatis (ст. С "Рим"), правил выбора права при отсутствии lex voluntatis (ст. 4 "Рим") и т.д. Кроме того, в Регламенте сформулированы новые коллизионные положения, касающиеся транспортных перевозок и страхования (ст. 5 и 7).

Если попытаться в целом охарактеризовать указанные изменения, то, вероятно, стоит сказать, что произошло уменьшение "гибкости" коллизионного регулирования договорных отношений за счет большей определенности при применении двух основных принципов: автономии воли и теснейшей связи.

Рассмотрим некоторые нововведения "Рим" и сравним их с соответствующими правилам законодательства Украины с целью выяснения необходимости возможного правового заимствования.

12. Принцип автономии воли для договоров сохраняет, безусловно, фундаментальное значение и в "Рим" (ст. 3). Большинство норм этого института, которые были предусмотрены Римской конвенцией, перенесено в Регламент. Новелла касается правила о "выбор права, что допускает". Если Римской конвенции такой выбор должен быть продемонстрирован с "разумной определенностью" ("with reasonable определенность") условиями договора или обстоятельствам дела, то "Рим" требует, чтобы такой выбор был "ясно" ("clearly") продемонстрированный, что, по мнению комментаторов, ограничивает судейскую свободу в решении вопроса о том, состоялся ли выбор права сторонами договора в случае отсутствия явно выраженной договоренности.

"Рим", в отличие от Римской конвенции, не упоминается о независимости выбора права от выбора юрисдикции, что дает возможность предположить, что введение в договор условия о выборе юрисдикции будет достаточным основанием для судьи считать, что стороны договора имели в виду также и выбор права.

В Законе Украины о Мчп предусмотрено, что выбор права участниками правоотношений должно быть явно выражено или прямо вытекать из действий сторон сделки, условий сделки или обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ч. 2 ст. 5). Таким образом, в Законе о Мчп содержатся аналогичные Регламента "Рим" правила явного и такого, что допускается, выбора права сторонами договора.

Стоит отметить также то, что Регламент "Рим" не предусматривает правила о выборе сторонами договора lex mercatoria вместо права какой-либо страны. За это он справедливо, на наш взгляд, критикуется специалистами.

3 учитывая современные тенденции развития международных коммерческих отношений и на факт все большего признания концепции lex mercatoria в юридической доктрине и практике, в проекте украинской кодификации Мчп (в частности, в Книге восьмой проекта Гражданского кодекса Украины) предусматривались правила о том, что стороны (сторона) не ограничиваются выбором права конкретной страны и что этот выбор может включать выбор норм транснационального характера, например, таких как "общие принципы права", "/ex mercatoria" или аналогичные положения. Такая формулировка опиралось на положения Преамбулы Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, а также на ст. 1:101 (3) (а) Принципов европейского контрактного права, где говорится о том, что упомянутые Принципы будут применяться тогда, когда стороны контракта "договорились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями". К сожалению, это очень важное правило не вошло в окончательный текст Закона.

13. Принцип теснейшей связи права страны с правоотношениями понес в "Рим" дальнейшей конкретизации. Если в Римской конвенции он деталізувався только с помощью общей привязки "характерного исполнения" (привязка к праву страны, в которой сторона, которая должна осуществить исполнение, что является характерным для данного договора, имеет обычное место пребывания), то в Регламенте "Рим И" вводятся конкретные привязки к восьми категорий договоров (купли-продажи, услуг, договоров по вещных прав на недвижимое имущество, франчайзинга и т.д.). Таким образом, вновь следует заметить уменьшение "гибкость" коллизионного регулирования в "Рим". Право, применимое к договорным обязательствам за отсутствия lex voluntatis , определяется теперь в такой последовательности: сначала обращаются в конкретных привязок указанных восьми категорий договоров; если договор не попадает в этот перечень, руководствуются общим правилом "характерного исполнения"; если с помощью предыдущих двух формул нельзя определить применяемое право, следует обращаться к принципу теснейшей связи. В последнем случае выбор права во многом будет зависеть от судьи. Значительную диспозицию для суда оставляет также правило (почти дословно перешло из Римской конвенции) о том, что когда из всех обстоятельств следует, что договор явно ("manifestly") тесно связан со страной, другой чем предлагается конкретными коллизионными предписаниями для 8 категорий договоров и привязкой "характерного исполнения", то применяется право этой страны (ч. Из ст. 4 "Рим"). Введение в это положение слова "явно" призвано в определенной степени ограничить судейскую свободу.

Сравнивая вышеприведенные положения с правом Украины, следует сказать, что еще за много лет до принятия "Рим" в Украине в статьях 4; 32 и 44 Закона о Мчп, как было уже показано выше, воплощено идентичный подход относительно каскада коллизионных правил для договорных обязательств при отсутствии выбора права сторонами договора.

В Законе устанавливается, что в случае, когда невозможно определить право страны, подлежащее применению на основании формализованных коллизионных норм, применяется право страны, которое имеет более тесную связь с правовыми отношениями (ч. 2 ст. 4). Кроме того, определенное на основании формализованных коллизионных норм право страны, как исключение, не применяется, если по всем обстоятельствам, дело имеет незначительную связь с определенным правом страны и имеет более тесную связь с правом другой страны (ч. Из ст. 4). Таким образом, в Законе Украины о Мчп в основном отражают современные европейские подходы относительно основных коллизионных правил для договорных отношений в случае отсутствия выбора права сторонами договора.

14. Специальные правила для отдельных договоров (договор потребления, трудовой договор) также претерпели изменения в "Рим". Круг договоров со специальным режимом коллизионного регулирования расширен: в регламент введены новые специальные правила для договоров перевозки (ст. 5) и страхования (ст. 8).

Коллизионные нормы относительно трудового контракта понесли в "Рим" преимущественно редакционных изменений. Наиболее существенно, по сравнению с Римской конвенцией, изменилась статья о потребительские договоры (ст. 6 "Рим"). Отметим лишь два момента: во-первых, уточнено, что к потребителям относятся только физические лица. Во-вторых, расширена возможность выбора права сторонами договора потребления за счет сокращения условий, при которых допускается такой выбор права.

15. Несмотря на модерность в своей основе украинского коллизионного договорного права, остается пространство для его совершенствование по мере развития права ЕС.

Первой попыткой усовершенствования украинской кодификации коллизионного права стало принятие Закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно урегулирования вопросов международного частного права" от 21 января 2010 г. Оценивая изменения в Закон о Мчп в целом, отметим, что кроме некоторых терминологических уточнений никаких других улучшений в нем не произошло. Тем временем поле для настоящего усовершенствования документа безгранично. В частности, анализ отдельных положений "Рим" предоставляет возможность предложить изменения и дополнения к действующему Закона о Мчп.

Международно-правовыми источниками МЧП выступают международный договор, международный обычай, международное коммерческое право.

Международный договор имеет наиболее важное значение как источник МЧП. Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном нраве одновременно выступает само государство. Государство создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение.

Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Независимо от предмета регулирования, любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресованы не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам.

Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания.

Разумеется, все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров - двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют, естественно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. в рамках различных международных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ и др.) предпринимались попытки универсальной кодификации МЧП.

В настоящее время разработана целая система универсальных Гаагских, Брюссельских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и достаточно успешно действуют универсальные международные соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, о брачно-семейных отношениях, по вопросам международного гражданского процесса.

Основной недостаток большинства таких соглашений - их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

Значительно более успешна кодификация международного частного права, производимая посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне - это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники - государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте - это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Кодекс представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного права.

В 60-х годах XX в. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте - универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.). Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций - например, Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г. (и новая Конвенция СНГ о правовой помощи 2002 г.), конвенции Европейского совета (Конвенция об усыновлении детей 1967 г., Конвенция о репатриации несовершеннолетних 1970 г., Конвенция о правовом статусе детей, рожденных вне брака, 1975 г.).

В рамках Европейского союза международное частное право и вопросы сотрудничества в области правосудия включены в качестве «первоосновы» в компетенцию ЕС. В настоящее время разрабатывается Европейский процессуальный кодекс, предназначенный для применения как в национальном, так и в транснациональном процессе.

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг.).

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

«территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права.

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства - члены СНГ или государства - члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

12. Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств). Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Обычаи -- это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы.

термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган - МКАС (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией - ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, о которых говорилось выше и которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

13. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев - обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота - это "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера - собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок1. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли"2.

Международный торговый обычай - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

Это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;

Признание в качестве правовой нормы, т.е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: "Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями" (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961)).

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно "к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона". Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

14. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения.

Статус актов международных межправительственных ор­ганизаций определяется их уставами. В пределах своей компе­тенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10, 11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея упол­номочена "делать рекомендаций", а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти ре­шения связаны с его правоприменительной деятельностью.

Сама по себе международная организация не вправе превращаться в международного "законодателя". Вместе с тем государства - члены организации - могут использовать организацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени организации разработанных в ее рамках международных договоров. Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия (1968 г.), Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (1971 г.), Международных пактов о правах человека (1966 г.), Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.) и других актов. В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резолюция, приобретает значение источника международного права. Аналогичный метод применяется и в других международных организациях универсального характера. Несколько примеров: в рамках Международного агентства по атомной энергии были приняты тексты Конвенции об оперативном оповещении о ядерной аварии и Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации (1986 г.), в рамках Международной организации труда - текст Конвенции о племенных и ведущих коренной образ жизни народах в независимых странах (1989 г.), в рамках Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры - Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение, незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 г.). Вместе с тем выделяются своей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами придается нормативный характер. Такие резолюции принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права и, следовательно, придания резолюциям статуса источников международного права.

Можно считать общепризнанной обязательную юридическую силу норм резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1514 (XV) от 14 декабря 1960 г. Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам". Этот акт не ограничивался подтверждением или толкованием действовавших в то время международно-правовых норм, а в соответствии с целями и принципами Устава ООН установил новые императивные нормы относительно полного запрещения колониализма и обязанности немедленного предоставления независимости народам колоний. Это означало новое, по сравнению с гл. XI-XIII Устава ООН, решение вопросов, затрагивающих статус несамоуправляющихся территорий и международной системы опеки. Примечательно, что в последующих документах ООН и в актах нашего государства ссылки на положения Декларации равнозначны по юридической характеристике ссылкам на международные договоры.

Спорной считается в науке оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г. "Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставам Организации Объединенных Наций". Суждение о том, что роль Декларации сводится к толкованию уже закрепленных в Уставе ООН принципов, вызывает возражение, поскольку в Декларации осуществлена конкретизация принципов Устава, сформулированы права и обязанности государств согласно каждому принципу. Такая конкретизация есть не что иное, как нормотворчество. Соответственно акт кодификации и конкретизации основных принципов есть по сути своей нормативный акт, т. е. источник международного права.

Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамблеи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Международного Суда ООН. Согласно ст. 108 Устава и ст. 69 Статута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и ратифицируются государствами - членами ООН. В практике деятельности ООН такие резолюции, касавшиеся ст. 23, 27, 61, 109 и имевшие нормативный характер, принимались трижды - в 1963,1965 и 1971 гг.

Недавно в нормотворческую деятельность включился и Совет Безопасности ООН, решения которого до сих пор ограничивались правоприменением. Значение источника международного права имеет утвержденный его резолюцией 827 от 25 мая 1993 г. Устав (Статут) Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии.

Относительно деятельности некоторых других международных организаций можно констатировать принятие ими административно-регламентационных актов типа стандартов Международной организации гражданской авиации (ИКАО), санитарных правил Всемирной организации здравоохранения, правил МАГАТЭ по безопасному обращению с радиоактивными материалами. Возможность принятия правил в рамках Международного органа по морскому дну предусмотрена в Конвенции ООН по морскому праву (ст. 160, 162 и др.). При положительном отношении государств такие правила могут восприниматься как нормативные положения.

В рамках ООН и других международных организаций действуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внутренней жизнедеятельности, но содержащие не только правила внутриорганизационного характера, но и нормы взаимоотношений организации (ее органов и государств-членов (например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах государств-членов в бюджет ООН). Совокупность таких нормативных положений принято называть внутренним правом ООН либо внутренним правом какой-либо иной организации.

15. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кᴏᴛᴏᴩые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, кᴏᴛᴏᴩые в данных странах играют роль основного источника права (в т.ч. и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – ϶ᴛᴏ решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Сегодня уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения ϶ᴛᴏго суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Стоит отметить, что особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права будет неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих разъяснений пленумов.

16. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.

Доктрина права - это теории, взгляды и высказывания ученых, при­знанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).

Основной функцией доктрины как источника МЧП является макси­мальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП.

lex merсatoria ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА НЕНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА

Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria - автономный правовой порядок , формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной 4 . Данная система ненациональна, но. В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции - разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте.

3. Lex mercatoria - система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы - только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы.

Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.

В последнее время в науке был высказан еще один взгляд на рассматриваемые явления. Он связан с появлением такой категории как «субправо». Подобная дефиниция была предложена С. В. Бахиным, который рассматривает субправо как результат деятельности международных организаций в сфере унификации. В качестве проявлений субправа автор называет, прежде всего, принципы УНИДРУА и европейские принципы договорного права. Подобное рассмотрение вопроса, несомненно, обогащает видение проблемы. Нам представляется, что явление, именуемое С.В. Бахиным субправом, представляет собой одну из составляющих lex mercatoria , причем самую структурированную его часть. Между тем в оценках данного явления мы не в полной мере согласны с исследователем. Так, автор полагает, что субправовые регуляторы представляют собой предписания именно правового характера: «к категории «право», - пишет он, - субправовые регуляторы могут быть отнесены на тех же основаниях, на каких в нее попадают складывающиеся в предпринимательской сфере обычаи и практика коммерческого оборота» . Мы полагаем все же, что явления, обозначаемые термином «субправо», имеют несколько иные сущностные характеристики. Имеются в виду уже рассмотренные принципиальные различия между правовым обычаем и обыкновением. Правовой обычай, будучи правовой нормой, является правилом поведения, санкционированным государством. Обыкновение же, будучи обычаем неправовым, не обладает подобным признаком. Что касается субправовых регуляторов, то они представляют собой, скорее, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой, - социальный регулятор неправового характера. Следовательно субправо - это «неправо», поэтому его вполне логично включить в состав lex mercatoria.

Обычно под «мягким» правом (soft law ) в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1) нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой. «мягкое» право по нормативному составу представляет собой совокупность, состоящую из двух видов норм: договорных и норм, которые содержатся в актах рекомендательного характера. Качественной характеристикой договорных норм является то, что, несмотря на свой правовой характер, такие нормы не порождают четких прав и обязанностей для государств. Нормы резолюций характеризуются тем, что не имеют юридически обязательной силы. Нормы «мягкого» права содержатся в письменных источниках и являются результатом нормотворческой деятельности государств.

Несмотря на то, что нормы soft law не порождают для государств четких прав и обязанностей, все же нельзя делать критерий обязательности определяющим в понимании «мягкого» права, так как, например, нормы международного договора, пусть даже содержащие нечеткие формулировки, являются международными юридическими обязательствами.

17. Внутригосударственные источники МЧП.

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.

К внутренним источникам международного частного права относятся Конституция РФ, законодательство РФ по международному частному праву, правовой обычай.

Конституция РФ является главным источником МЧП, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить:

Главу 1 «Основы конституционного строя», нормы которой позволяют раскрыть содержание понятия «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации», а также установить общие пределы действия иностранного права на территории России;

Главу 2 «Права и свободы человека и гражданина», определяющую основы правового статуса не только граждан России, но и иностранных граждан и лиц без гражданства.

при несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России.

Российское законодательство по МЧП - система федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В соответствии с п. «п» ст. 71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в исключительном ведении Российской Федерации. Именно поэтому законодательство по МЧП состоит только из федеральных законов.

В отличие от ряда стран (Австрии, Венгрии, Польши, ФРГ, Швейцарии), где действуют специальные законы о МЧП, в России отсутствует единый кодифицированный акт, а нормы по МЧП включены в отраслевые кодексы и иные федеральные законы. К ним, в частности, относятся:

Указанные акты действуют на всей территории России в отношении ее граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства, российских и иностранных юридических лиц в силу ч. 3 ст. 62 Конституции РФ.

В качестве примеров иных федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, можно назвать федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и «Об исполнительном производстве», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Патентный закон РФ.

 

Возможно, будет полезно почитать:

• Аббатство - это католический монастырь ;
• Самые распространенные расклады ;
• Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
• К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
• Основные характеристики марса ;
• Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
• Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
• Журавль толкование сонника ;