Юрисдикционный иммунитет иностранных центральных банков: международное и зарубежное правовое регулирование. Актуальные проблемы гражданского права

Процессуальное положение государства как участника гражданского процесса основано на его суверенитете. Суверенитет государства предопределил появление теории государственного иммунитета. Виды иммунитетов государства: от иностранной юрисдикции; от предварительного обеспечения иска и принудительного исполнения иностранного судебного решения; от применения иностранного права; собственности государства и доктрина акта государства. Юрисдикционный иммунитет (процессуальный или судебный иммунитет в широком смысле слова) включает следующие виды иммунитета, которые тесно связаны между собой:

• o судебный иммунитет в узком смысле слова, т.е. неподсудность одного государства судам другого. Никакое государство без его согласия не может быть привлечено к суду другого государства. Иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;
• o иммунитет от предварительного обеспечения иска. В порядке обеспечения иска имущество одного государства не может быть подвергнуто никаким принудительным мерам, применяемым в порядке обеспечения иска (аресту, секвестру);
• o иммунитет от мер по принудительному исполнению решения. Недопустимо обращение мер принудительного исполнения судебного решения без согласия государства. Такими мерами могут являться наложение ареста на имущество государства либо понуждение государства к совершению определенных действий (воздержанию от их совершения).

Старейшая доктрина государственного иммунитета - теория абсолютного иммунитета. Она была широко распространена в ХГХ - начале XX в. Государство в силу своего суверенитета пользуется абсолютным иммунитетом в отношении всех своих действий независимо от их характера, оно не может быть ответчиком в судах другого государства без своего согласия. Теория абсолютного иммунитета, предоставлявшая государству право на иммунитет во всех случаях, начала подвергаться критике уже в конце XIX в.

В соответствии с теорией функционального (ограниченного) иммунитета государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно осуществляет суверенные функции. Следует различать действия государства, совершенные им в порядке осуществления государственной, публичной власти (jure imperii), и действия jure gestionis, когда государство выступает в качестве частного лица и иммунитетом не пользуется. Эта доктрина получила название "итало-бельгийской", так как бельгийские и итальянские суды с середины XIX в. стали применять правила, основанные на теории ограниченного иммунитета.

В начале XX в. на позиции концепции функционального иммунитета встали суды Швейцарии, а чуть позже - суды Франции, Греции, Египта. Окончательное утверждение этой теории в судебной практике и доктрине произошло после Второй мировой войны. Верховный суд Австрии 10 мая 1950 г. принял решение по делу Dralle v. Republic of Czechoslovakia, в котором процитировал решение бельгийского суда 1904 г.: "Иммунитет государств от юрисдикции иностранных судов может быть признан только тогда, когда этим затронут их суверенитет; это происходит только в том случае, когда действия относятся к политической жизни. Когда... государство... приобретает и владеет собственностью, заключает договоры, является кредитором и должником и даже занято в коммерции, оно не осуществляет исполнительную власть, а делает то, что могут делать частные лица".

В решении по делу Claim against the Empire of Iran (1963) Федеральный Конституционный Суд ФРГ проанализировал практику большого числа государств и нашел, что иммунитет иностранным государствам предоставляется только в отношении суверенных действий. Суд признал, что нельзя утверждать, якобы предоставление неограниченного иммунитета рассматривается как обычай, которому следует большинство государств.

Суды стран общего права (США и Великобритании) долго придерживались концепции абсолютного иммунитета (США - до 1950-х гг., Великобритания - до 1970-х гг.). В 1976 г. в США был принят Закон об иммунитетах иностранного суверена, окончательно закрепивший теорию ограниченного иммунитета. В 1988 и 1996 гг. в Закон внесены дополнения.

Иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США и судов штатов. Иностранное государство не пользуется иммунитетом, если оно явным или подразумеваемым образом отказалось от своего иммунитета. Иностранное государство не может ссылаться на иммунитет, если иск основан на его коммерческой деятельности, осуществляемой в США, или на действии, совершенном в США в связи с его коммерческой деятельностью, или на действии, совершенном вне территории США в связи с его коммерческой деятельностью где-либо, если это действие имеет прямой эффект в США. Это центральное и самое важное исключение из принципа юрисдикционного иммунитета, предусмотренного Законом США.

Закон Великобритании о государственном иммунитете был принят в 1978 г. Иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства (ст. 1(1)). Иностранное государство не пользуется иммунитетом в судебном разбирательстве, если оно само отказалось от иммунитета, возбуждает судебное разбирательство или вступает в уже начатое разбирательство. Иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении встречного иска. В Законе перечисляются ситуации, при которых иностранному государству не будет предоставлен юрисдикционный иммунитет в судах Великобритании:

• o коммерческая сделка или обязательство иностранного государства;
• o трудовой договор, заключенный с физическим лицом;
• o действие (бездействие) иностранного государства, повлекшее смерть, причинение вреда или утрату имущества;
• o интересы государства в отношении недвижимости, в отношении движимой или недвижимой собственности, приобретенной в порядке наследования, дарения;
• o права государства на различные формы интеллектуальной собственности;
• o участие государства в корпоративной или некоммерческой организации, арбитражное разбирательство;
• o иски in rem и in personam по морским делам;
• o некоторые налоговые вопросы.

В настоящее время наблюдается тенденция включать положения о функциональном иммунитете иностранного государства в законодательство по МЧП - Кодекс МЧП Турции устанавливает: "Юрисдикционные иммунитеты не предоставляются иностранному государству по правовым спорам, возникающим из частноправовых отношений. В таких спорах процесс может проводиться в отношении дипломатических представителей иностранного государства" (ст. 49 "Ограничения юрисдикционного иммунитета иностранных государств").

На международном уровне принцип ограниченного иммунитета закреплен в Европейской конвенции об иммунитете государств (1972) и Дополнительном протоколе к ней, в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (2004). Конвенция ООН 2004 г. одобрила формулу - общим правилом является принцип: государство пользуется иммунитетом от юрисдикции судов другого государства в отношении себя и своей собственности (ст. 5). К общему правилу установлены исключения - ситуации, при возникновении которых иммунитет государству не предоставляется, несмотря на отсутствие его согласия (ст. 10-17). Конвенция ООН содержит нормы, посвященные вопросам иммунитета государств от принудительных мер в связи с судебным разбирательством и исполнением решения.

Во всех национальных законах об иммунитете предусмотрено право иностранного государства ссылаться на свой иммунитет: Закон США - государство должно сделать заявление об иммунитете в суде. Государственный департамент США может участвовать в процессе от имени американского правительства, если, по его мнению, суд неправильно толкует закон. Вопрос о признании иммунитета иностранного государства решается судом.

Согласно английскому Акту заявление об иммунитете может быть сделано в суде непосредственно официальным представителем иностранного государства. Суд вправе обратиться в Министерство иностранных дел Великобритании, и сведения, полученные от него, для суда обязательны. Судебная практика континентальных стран (Швейцария, ФРГ, Франция) устанавливает, что заявление об иммунитете делается иностранным государством в суде по правилам местного гражданско-процессуального законодательства.

Все национальные законы об иммунитетах не имеют обратной силы. Это подтверждено судебной практикой США. В 1986 г. американские держатели облигаций, выпущенных правительством Китая в 1911 г., предъявили в американском суде иск к Правительству КНР. Американский суд пришел к выводу, что выпуск облигаций государственного займа следует квалифицировать как коммерческую деятельность, однако иммунитет китайского государства должен быть признан, поскольку Закон США 1976 г. не имеет обратной силы. На решение по данному делу сослался другой суд США при рассмотрении в 1988 г. иска американских держателей царских займов к правительству СССР. В иске было отказано со ссылкой на то, что Закон 1976 г. не имеет обратной силы1.

В 1982 г. в районном федеральном суде г. Нью-Йорка рассматривались групповые иски от имени американских держателей облигаций и сертификатов по займам Правительства Российской империи 1916 г. на сумму около 625 млн долл. СССР проигнорировал вызов в суд в качестве ответчика. Суд г. Нью-Йорка вынес два заочных решения, на основании которых СССР был обязан уплатить держателям облигаций 192,1 млн долл.

В 1986 г. судебные решения были направлены в МИД СССР для исполнения с предупреждением о возможности наложения ареста на имущество Советского государства. В ответной ноте МИД СССР отказался принять судебные решения к исполнению и подтвердил свою позицию абсолютного иммунитета. В ноте подчеркивалось, что любая попытка принудительного исполнения решений может иметь самые серьезные последствия для отношений СССР и США.

После обсуждения с представителями Госдепартамента США было принято решение о найме американского адвоката, который направил в суд г. Нью-Йорка ходатайство об аннулировании заочных решений и об отказе в иске. Вступление СССР в процесс через адвоката было произведено в порядке специального обращения, предусматривающего согласие на юрисдикцию суда для конкретной цели (защиты юрисдикционного иммунитета СССР и опротестования подсудности дела американскому суду).

Вступление СССР в процесс в порядке "специального обращения" было поддержано Министерством юстиции США и Госдепартаментом США, представившими в суд заявление "Об интересе США в благоприятном для СССР направлении дела". Представление этого документа основано на законодательстве США, которое уполномочивает Генерального атторнея (министра юстиции) США участвовать в любом судебном процессе, затрагивающем интересы американского государства.

Суд решением от 4 августа 1987 г. отменил свои заочные решения как ничтожные в связи с отсутствием юрисдикции. Суд признал, что выпуск займов является "коммерческой деятельностью" в силу Закона 1976 г. Однако обратной силы этот Закон не имеет и применяется только к отношениям, возникшим после его принятия. Поданная истцами апелляционная жалоба была отклонена Апелляционным судом США. Верховный суд США также отказал истцам в их ходатайстве, и решение от 4 августа 1987 г. осталось в силе2.

Однако очень часто государство, соглашаясь на подсудность суду другого государства, не соглашается на предварительное обеспечение иска в отношении своего имущества или применение к нему принудительных мер. Иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от исполнения решения расцениваются как "последний оплот" государственного иммунитета. Применение обеспечительных и принудительных мер в отношении иностранной государственной собственности всегда расценивалось как наиболее серьезное посягательство на суверенитет. Ввиду этого суды предпочитают предоставлять иностранным государствам иммунитет от таких мер, который признается даже тогда, когда иностранному государству отказывается в предоставлении абсолютного судебного иммунитета.

Одновременно в современных условиях международные документы, законодательство и судебная практика большинства государств основаны на принципе ограниченного иммунитета иностранного государства от обеспечительных и принудительных мер (исключение - Европейская конвенция 1972 г., предусматривающая абсолютный иммунитет от исполнения). Применение обеспечительных и принудительных мер допускается в отношении собственности иностранного государства, используемой в коммерческих целях.

По общему правилу для исполнения судебных решений не требуется наличия связи между материальным объектом иска и собственностью, на которую обращается взыскание. Только Закон США 1976 г. устанавливает наличие такой связи как обязательное условие исполнения решения, вынесенного против иностранного государства. Однако в отношении определенных видов имущества (дипломатическая собственность, военная собственность, культурные ценности) продолжает существовать абсолютный иммунитет от обеспечительных мер.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что в Российской Федерации наблюдается постепенный переход на позиции теории функционального иммунитета от обеспечительных мер1. АПК РФ закрепляет, что иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в российском арбитражном суде, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на его имущество, находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором или федеральным законом (ст. 251).

Положения ст. 401 ГПК РФ признают абсолютный юрисдикционный иммунитет иностранного государства на территории РФ и устанавливают возможность привлечь любое иностранное государство к ответственности в судебных органах РФ только при наличии явно выраженного согласия этого государства. Российское гражданское процессуальное право основано на концепции "договорного" отказа от иммунитета.

Устанавливая подобные положения, российский законодатель рассчитывал, что другие государства, даже придерживаясь концепции функционального иммунитета, на условиях взаимности будут проводить такую же политику в отношении России. Подобный расчет полностью противоречит современной практике, о чем свидетельствуют иски, предъявленные в судах Франции и Швейцарии в связи с коммерческой деятельностью Российского государства, и принятие принудительных мер по отношению к собственности России в связи с предварительным обеспечением иска.

Эти прецеденты имели место до вступления в силу гражданско-процессуального законодательства РФ, и следовало бы сделать вывод, что государства соблюдают свои собственные законы, а не законы других стран. Если государство придерживается концепции функционального иммунитета, то нельзя ожидать, что оно будет нарушать положения своего собственного права и предоставлять абсолютный иммунитет государству, в законодательстве которого закреплена данная теория.

В 1986 г. при рассмотрении в американском суде иска к КНР в связи с обязательствами китайского правительства по займу 1911 г. Китай сделал заявление, что доктрина функционального иммунитета не может применяться за границей к коммерческой деятельности государств, которые не признают эту доктрину, а придерживаются концепции абсолютного иммунитета. Это заявление не было принято во внимание американским судом, поскольку при разбирательстве дела он применял свое собственное право - Закон 1976 г., основанный на теории функционального иммунитета.

Кстати, в Законе о МЧП Китая 2011 г. отсутствуют положения об абсолютном иммунитете государства.

Подобная практика недвусмысленно демонстрирует, что положения ст. 401 ГПК РФ являются устаревшими, не отражают реалий современной действительности и могут только причинить ущерб интересам России. Указанная норма процессуального законодательства противоречит положениям ст. 124 и 1204 ГК РФ: государство участвует в гражданско-правовых отношениях на равных началах со своими частными партнерами.

Доктрина абсолютного иммунитета, которой придерживается российское законодательство, не позволяет закрепить в процессуальных законах правила о заявлении об иммунитете от имени государства. Предполагается, что подобной проблемы просто не может возникнуть. Такое предположение не соответствует реальной действительности. На практике России приходилось делать такие заявления в иностранных судах: в деле по искам И. Щукиной и И.Коновалова заявление об иммунитете было сделано как путем направления ноты посольства России во Франции в МИД Франции, так и непосредственно во время судебного заседания по правилам французского гражданского судопроизводства.

Доктрина абсолютного иммунитета закреплена в праве некоторых других стран (Украина). Однако украинский законодатель предоставляет иммунитет иностранному государству только на условиях взаимности: "Когда... Украине, ее имуществу или представителям в иностранном государстве не обеспечивается такой же судебный иммунитет, который... обеспечивается иностранным государствам, их имуществу и представителям в Украине, Кабинетом министров Украины могут быть приняты к этому государству, его имуществу соответствующие меры" (ст. 79.4 Закона о МЧП).

Великобритания. Закон Великобритании об иммунитете ино­странного государства 1978 г. (State Immunity Act) не содержит специального исключения.из иммунитета государства, ответ­ственного за пытки, шантаж, ограничение свободы человека и т. п. Однако в Законе имеется общее исключение из судебного имму­нитета иностранного государства-делинквента, которое может быть использовано и человеком, основные права которого нару­шены иностранным государством.

Закон Великобритании включает как прямо выраженное ис­ключение из иммунитета иностранного государства - причини-теля вреда (§ 5 Закона), так и исключение подразумеваемое, ко­торое мы можем обнаружить в норме о коммерческой деятельно­сти и иммунитете § 3(с), дающей, как можно полагать, возможность ограничить иммунитет иностранного государства в случае совершения коммерческого деликта (например, диффама­ция в связи с коммерческой деятельностью).

В соответствии с § 5 Закона иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении судебного разбиратель­ства, касающегося смерти или причинения личного вреда (death or personal injury) (§ 5(a)) или причинения вреда или утраты собственности (damage to or loss of tangible property) § 5(b), явившегося следствием действия или бездействия, имевшего место в Великобритании (caused by an act or omission in the United Kingdom).

Принципиальное положение сразу бросается в глаза: Закон не проводит различий между коммерческим и некоммерческим де­ликтом, совершенным на территории страны суда. Как и в США, иностранное государство не сможет добиться признания своего иммунитета, просто утверждая, что причинение вреда имеет публично-правовую природу. По теории, сделавшей ставку на деление актов государства на jure imperil и jure gestionis , здесь был нанесен удар. Во всяком случае, такой вывод следует из букваль­ного прочтения этой нормы.

Подобно Закону США, Закон Великобритании предусматри­вает применение этой нормы только к физическому, зримому, нашедшему проявление в материальном мире ущербу. Причем сделано это более тонко и четко, чем в Законе США: Закон Ве­ликобритании уже определенно говорит именно о tangible property. Таким образом, чисто экономический ущерб (pure economic loss), как и причинение вреда личности, не связанное с физическим вредом и страданиями (non-physical damage), рассматриваемым исключением не охватываются. Тем не менее, как справедливо отмечается в литературе, это исключение применимо, если не­материальный ущерб привел к причинению физического вреда личности 1 .

Закон Великобритании не оригинален и при решении вопроса территориальной связи. Действие (бездействие), причинившее вред, должно произойти на территории этого государства. Однако в отличие от Закона США английский акт говорит только о де-ликтном действии или бездействии, не упоминая о необходимо­сти наступления и вредных последствий на территории государ­ства суда.

А как обстоят дела с деликтом, совершенным за пределами государства? Лучше всего отвечает на этот вопрос дело Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others 2 .

Иск о компенсации за физические и душевные страдания был предъявлен гражданином Великобритании (возможно, также имеющим и гражданство Кувейта) к Кувейту (первый ответчик) и трем физическим лицам (второй, третий и четвертый ответчи­ки, соответственно).

В 1991 г. Аль Адсани, находясь в Кувейте, стал обладателем видеокассет, принадлежащих второму ответчику. Содержащиеся на кассетах записи, если бы о них стало известно общественно­сти, могли бы нанести удар по репутации их хозяина. И это слу­чилось. «Любитель видео» затаил зло на Аль Адсани, подозревая, что именно он распространил сведения о записях.

Спустя некоторое время второй, третий и четвертый ответчи­ки похитили Аль Адсани и подвергли истязаниям: его головой окунали в бассейн с трупами, помещали в комнату с пропитан-

1 См.: Fox. State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign State in Municipal Courts // NYIL. Vol. 20. P. 24-25.

2 103 1LR. P. 420.

ными бензином и подожженными матрасами. Получившего силь­ные ожоги Аль Адсани затем отправили в тюрьму. Разумеется, без.соблюдения каких-либо законных «формальностей». Свою роль сыграла близость второго ответчика к эмиру и другим влиятель­ным людям государства. В тюрьме избиения охранниками продол­жались целыми днями.

После освобождения Аль Адсани удалось выехать в Англию, но и здесь его страдания не закончились. Истец дал интервью ITN, в котором рассказал о своем заключении в тюрьму и истязани­ях. В ответ последовали угрозы от посла Кувейта в Великобрита­нии и на протяжении нескольких лет анонимные телефонные звонки с молчанием на другом конце провода. В 1993 г. было не­сколько анонимных звонков с угрозой убийства. Аль Адсани по­лагал, что за всеми этими звонками стоят лица, действующие по поручению правительства Кувейта".

Такова предыстория иска. И что же? Рассмотрев дело, суд (High Court, Queen"s Bench Division) признал иммунитет Кувейта как в отношении действий, которые, по утверждению Аль Адса­ни, имели место на территории Кувейта, так и на территории Англии. Сразу стоит подчеркнуть, что вывод о невозможности отказа в иммунитете применительно к действиям, якобы имев­шим место на территории Англии, суд обосновал не ссылкой на природу (характер) этих актов и т. п., а просто признав недока­занным то обстоятельство, что телефонные звонки, которые, как утверждал Аль Адсани, и причиняли ему душевные страдания, могут исходить от Кувейта. Суд полагал, что анонимный телефон­ный звонок с угрозой мог быть сделан кем угодно из недоброже­лателей Аль Адсани, например, одним из ответчиков - физичес­ких лиц. Что же касается угроз со стороны посла, то и сам истец, и суд не рассматривали их как повлекшие причинение какого-либо вреда, который мог бы служить основанием для предъявле­ния требования о компенсации убытков. Таким образом, позиция суда в данном случае никоим образом не говорит о том, что им­мунитет был предоставлен в силу публичной природы акта. Тако­го подарка «абсолютистам» суд не сделал 2 .

Теперь об оценке судом действий, имевших место в Кувейте. Для суда было очевидно, что избиения Аль Адсани тюремными

1 103 ILR. Р. 422-424.

2 Ibid. P. 431-432.

охранниками могут рассматриваться как пытка, а пытки являются международным преступлением. В качестве такового они призна­ны и английским правом. Суд, однако, подчеркнул, что вопрос, который стоит перед судом, - это вопрос об иммунитете в све­те Закона 1978 г., а он содержит ясно сформулированную нор­му о деликте, которая не допускает отказа в иммунитете в слу­чае причинения вреда за пределами Великобритании. Аргумент же истца о том, что существует подразумеваемое исключение из иммунитета иностранного государства, совершившего междуна­родное преступление, не может быть признан обоснованным. Суд подчеркнул, что в случае, если язык закона ясен, он должен иметь преимущественную силу и нормы международного права могут быть приняты во внимание лишь при условии, что они не вступают в противоречие с национальным законом. Это традици­онная, как мы знаем, позиция английских судов. Суд добавил далее, что если бы парламент намеревался рассматривать пытки за пределами территории Великобритании как исключение из иммунитета, то он должен был бы прямо установить такое поло­жение в Законе. В отсутствие такой нормы говорить о каком-либо подразумеваемом исключении просто не приходится 1 . Отмечу, что, обосновывая свою позицию, суд опирался и на упоминав­шийся американский прецедент - дело Hess.

Несколько слов о возможности применения общего права при решении проблемы иммунитета. Закон 1978 г. не исключает воз­можность обращения к общему праву как в отношении действий государства, имевших место до его вступления в силу (т. е. он не имеет обратной силы), так и применительно к вопросам, на ко­торые Закон не распространяется (§ 16). Так, например, исклю­чения из иммунитета иностранного государства, установленные Законом, не применимы в отношении действий, совершенных вооруженными силами иностранного государства, находящимися на территории Великобритании.

В недавнем деле Holland v . Lampen - Wolfe , дошедшем до Палаты лордов (решение от 20 июля 2000 г.), Закон об иммунитете был признан неприменимым, и суд признал иммунитет США по иску из диффамации. И истец, и ответчик работали на американской военной базе в Северном Йоркшире. Суд полагал, что ответчик распространил сведения, порочащие истца, в связи с исполне­нием суверенных функций.

1 103 ILR. Р. 425-431.

376 __________________________________

Канада. Закон Канады об иммунитете иностранного государ­ства 1982 г. (State Immunity Act), как и ранее рассмотренные за­коны, не содержит специального исключения из иммунитета государства - нарушителя основных прав человека. Главными по­мощниками пострадавшего здесь могут стать как прямо выражен­ное исключение из иммунитета иностранного государства-делин-квента, которое мы находим в § 6, так и исключение о коммер­ческой деятельности (§ 5), которое можно задействовать в случае совершения коммерческого деликта.

Закон Канады соответствует законам других стран. Здесь не установлено требование о том, что иммунитет государства может быть ограничен только применительно к действиям, носящим частноправовой характер. Как было подчеркнуто в решении по делу Walker et al . v . Bank of New York /ис. 1 (Court of Appeal for Ontario), утверждение о том, что § 6 применяется исключительно к деяниям государства, носящим частный характер, не может быть признано обоснованным. Аргумент о том, что Закон непри­меним к публичному деликту, выдвигался на том основании, что этот правовой акт является (как признано в судебной практике этой страны) кодификацией теории ограниченного иммунитета, как она сложилась в общем праве, а в нем отказ в иммунитете допускается только в отношении действий jure gestionis . Суд под­черкнул, что в общем праве вообще отсутствовало специальное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквен-та и что, соответственно, сложно представить, как.оно могло быть кодифицировано Законом. Таким образом, необходимость рассмотрения деликта с позиций jure imperil (или jure gestionis ) от­сутствует.

Закон не оригинален и при определении того, какой деликт может «торпедировать» иммунитет. Такой сокрушительной спо­собностью обладает только деликт, повлекший причинение фи­зического вреда (повреждение собственности, телесные повреж­дения).

Закон Канады не требует применительно к коммерческому деликту установления какой-либо связи с государством суда. Это, как можно полагать, дает некоторые дополнительные возможно­сти истцам. В то же время, не надо забывать, что возможное по­ложительное для истца решение проблемы иммунитета не сни-

мет проблемы установления наличия территориальной связи де­ликта со страной суда при обращении к общим нормам канадс­кого международного частного права о юрисдикции.

^ Австралия, Сингапур и Южная Африка. Специального исклю­чения из иммунитета иностранного государства - нарушителя основных прав человека в законах Австралии, Сингапура и ЮАР нет.

Подход законодателя этих государств к проблеме «Иммуни­тет - деликт» оказался весьма схожим с английским. В законах об иммунитете иностранного государства Австралии 1985 г. (Foreign States Immunities Act), Сингапура 1979 г. (State Immunity Act) и Южной Африки 1981 г. (Foreign States Immunities Act) также при­сутствует своеобразный дуализм в решении этого вопроса. Как и английский Закон, они включают прямо выраженное исключе­ние из иммунитета иностранного государства-делинквента (§ 13 Закона Австралии, § 7 Закона Сингапура, § 6 Закона Южной Африки) и исключение из иммунитета в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства (§ 11 Закона Австралии, § 5 Закона Сингапура, § 4 Закона Южной Африки).

Представляется, что законы допускают ограничение иммуни­тета как в связи с коммерческим, так и некоммерческим делик­тами. Подход к решению проблемы физического ущерба тот же, что и в ранее рассмотренных законах.

Пакистан. Выражение о ложке деггя очень подходит к право­вому акту, о котором сейчас пойдет речь. Ордонанс Пакистана 1981 г. (State Immunity Ordinance) - единственный из известных нам актов об иммунитете иностранного государства, который не содержит не то что специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству - нарушителю основных прав челове­ка, но и имеющегося в иных законах общего исключения из им­мунитета иностранного государства-делинквента. Можно лишь до­гадываться, почему такое исключение предусмотрено не было. Это тем более любопытно, что в остальном Ордонанс явно сле­дует в решении проблем иммунитета за Законом Великобритании. Что до догадок, то Г. Бадр склонен считать, что целью именно такого законодательного решения было сохранить в этой облас­ти дипломатические и консульские иммунитеты 1 . Я, однако, со­гласен с Ю. Бремером, который отмечает, что § 17 Ордонанса

См.: Badr G . M . Op. cit. P. 164 (note 86).

содержит специальное установление о том, что он не затрагивает действия дипломатических и консульских иммунитетов, которым посвящен специальный акт о дипломатических и консульских иммунитетах 1972 г. 1 Независимо от объяснений суть не меняет­ся - нормы об иммунитете и деликте нет.

Аргентина. Закон Аргентины о судебном иммунитете иност­ранных государств 1995 г. стал первым правовым актом об имму­нитете, принятым в стране, правовая система которой не осно­вана на общем праве. Деликтное исключение содержится в ст. 2 Закона 2 . В соответствии с данной нормой иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом (Закон Аргентины вообще посвящен только судебному иммунитету) в случае причинения вреда на территории Аргентины. Закон, таким образом, вслед за ранее принятыми актами об иммунитете устанавливает требова­ние территориальной связи деликта со страной суда (delitos о cuasidelitos cometidos en el territorio). Лапидарная формулировка Закона, однако, не позволяет определить, охватывается ли нор­мой трансграничный деликт. Достаточно ли только факта причи­нения ущерба на территории страны? Может ли действие (бездей­ствие), повлекшее причинение вреда на территории Аргентины, произойти за пределами государства? На эти вопросы, равно как и на вопрос, охватывает ли Закон публичный деликт, должна ответить судебная практика.

Уникальная норма была включена в ст. 3 Закона. В соответствии с ней суд должен не рассматривать дело о нарушении прав чело­века, а лишь указать пострадавшему надлежащий международный судебный орган, в котором может быть рассмотрен иск к инос­транному государству. Кроме того, если речь идет о потерпевшем гражданине Аргентины, то суд обязан информировать министер­ство иностранных дел страны, дабы добиваться защиты нарушен­ных прав по дипломатическим каналам. Этой норме, однако, не суждено было вступить в силу. Правительство страны декретом 849/95 наложило на нее вето как на противоречащую Конститу­ции Аргентины. По мысли правительства, суд в соответствии с этим установлением Закона превращался в простое информаци-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 103.

2 La ley 24.488 (ADLA, 1995-A-220) «Inmunidad Jurisdicciona! de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentines», 31.05.1995 // Boletfn Oficial, 28.06.1995.

онное агентство, не выполняющее функции правосудия, а лишь передающее бумаги.

Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к институту иммунитета иностранного государства, причем наблюдается тенденция рассматривать государство как обычного участника коммерческой деятельности, не связанного публично-властными функциями суверена, т. е. в основу национального законодательства по данному вопросу закладывается концепция функционального государственного иммунитета.

Наиболее рельефно концепция функционального иммунитета иностранного государства отражена в Законе США «Об иммунитете иностранных государств» 1976 г. и в Законе Великобритании «О государственном иммунитете» 1978 г. Согласно Закону США 1976 г. иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте, или на действии, совершенном вне территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте и влекущем прямые последствия в США (п. 2А ст. 1605). По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах (ст. 1606) 1

В соответствии с Законом Великобритании 1978 г. государство не пользуется иммунитетом от судебного разбирательства, касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании (п. 1 ст. 3). Под коммерческой сделкой закон понимает любую сделку (коммерческого, промышленного, финансового или другого подобного характера), в которой государство участвует или связано с ней иным образом, нежели осуществлением суверенной власти (п. 3 ст. 3). Закон специально оговаривает, что к числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые сделки и любые другие финансовые обязательства. Вместе с тем следует подчеркнуть, что даже при участии государства в отношениях частноправового характера его статус не приравнивается к статусу юридического лица в том смысле, что оно не рассматривается как юридическое лицо особого рода. В этом заключается особенность правового положения государства как субъекта МЧП по сравнению с правовым положением ММПО 1

Наряду с нормами национального законодательства институт иммунитета иностранного государства регулируется в международных договорах. Старейшим из них является Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств, разработанная в рамках Совета Европы. Основные положения конвенции сводятся к следующему.

Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого Договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства. Такое Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в судах другого Договаривающегося государства в отношении встречного иска:

* в тех случаях, когда этот встречный иск вытекает из юридической взаимосвязи или из фактов, на которых основывается основной иск;

* в тех случаях, когда это государство, если против него было предпринято отдельное судебное разбирательство в судах другого государства, не смогло в соответствии с положениями конвенции сослаться на иммунитет.

Договаривающееся государство, выдвигающее в суде другого Договаривающегося государства встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного иска, так и в отношении встречного иска. Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии:

* с международным соглашением;

* ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;

* ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора ст. 1, ст. 2 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года.

Договаривающееся государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Тем не менее, если оно устанавливает, что факты, на которых оно основывает иммунитет, могли стать ему известны лишь позднее, оно может ссылаться на иммунитет в том случае, если приведет эти факты какможно скорее.

Договаривающееся государство не рассматривается как отказавшееся от иммунитета в том случае, когда оно выступает в суде другого Договаривающегося государства для того, чтобы сослаться на этот иммунитет.

Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если судебное разбирательство связано с обязательством государства, которое в силу имеющегося соглашения должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Данное правило не применяется в том случае, когда:

* речь идет о соглашении, которое было заключено между государствами;

* стороны в соглашении договорились об ином;

* государство является стороной в соглашении, заключенном на его территории, и обязательство государства регулируется его административным правом ст. 4 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года.

Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если:

1) судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом, и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Данное правило не применяется в том случае, когда:

* физическое лицо в момент возбуждения иска имеет гражданство государства-работодателя;

* в момент заключения соглашения оно не имело гражданства государства, где происходит судебное разбирательство, а также не имело обычного места пребывания на территории этого государства;

* стороны в соглашении в письменной форме договорились об ином, за исключением тех случаев, когда в соответствии с законами государства, где происходит судебное разбирательство, только суды этого государства компетентны рассматривать данный вопрос (ст. 5 Европейской конвенции об иммунитете государства от 16.05.1972 года);

2) Договаривающееся государство участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников - с другой, которые вытекают из этого участия (ст. 6);

3) Договаривающееся государство имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения ст. 7 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года;

4) судебное разбирательство касается:

* патента на изобретение, чертежа или промышленной модели, производственного или товарного знака, фирменного наименования или другого аналогичного права, в отношении которого в государстве, где происходит судебное разбирательство, была представлена или зарегистрирована заявка или которое охраняется иным образом и в отношении которого государство является заявителем или владельцем;

* несоблюдения государством в государстве, где происходит судебное разбирательство, упомянутого права, которое в нем охраняется и принадлежит третьему лицу;

* несоблюдения государством в государстве, где происходит судебное разбирательство, авторского права, которое в нем охраняется и принадлежит третьему лицу;

* права использования названия фирмы в государстве, где происходит судебное разбирательство (ст. 8);

5) судебное разбирательство касается:

* права государства на недвижимость, на владение или на пользование такой недвижимостью государством;

* возлагаемого на него обязательства либо как на владельца права на недвижимость, либо как на владельца или пользователя этой недвижимостью, если недвижимость находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;

6) судебное разбирательство касается права на имущество, движимое или недвижимое, зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество (ст. 9-10);

7) судебное разбирательство касается возмещения за телесное повреждение или материальный ущерб, вызванные фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и лицо, причинившее ущерб, находилось там в тот момент, когда этот факт имел место.

В заключении следует отметить то, что нормы конвенции базируются на концепции функционального (ограниченного) иммунитета, что отражает общую тенденцию развития правового регулирования практики по данному вопросу.

Таким образом, Европейская Конвенция 1972 г. закрепляет юрисдикционный иммунитет иностранных государств и их собственности.

2. Национальные и международные источники регулирования иммунитета государства.

Национальное законодательство. В российском праве нормы о государственном иммунитете иностранных государств содержатся в гражданско-процессуальном праве (ст. 401 ГПК и ст.251 АПК).

В соответствии со ст.127 ГК особенности ответственности государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Однако в РФ до сих пор закон об иммунитете так и не принят.

Проект ФЗ «О юрисдикционном иммунитете государства и его собственности» обсуждался в Государственной Думе в 2005 г. в первом чтении, но до сих пор так и не принят.

В разделе VI ГК «Международное частное право» имеется одна статья об участии государства в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом. В силу ст.1204 ГК к гражданско-правовым отношениям, осложнённым иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. По смыслу статьи РФ не признаёт иммунитет государства от применения иностранного законодательства за исключениями, предусмотренными законом.

Во второй половине XX века многие государства приняли законы об иммунитете государств:

США, Закон об иммунитетах иностранных государств, 1976 г.

Великобритания, Акт об иммунитете государства, 1978 г.

Сингапур, Акт об иммунитете государства, 1979 г.

Пакистан, Ордонанс об иммунитете государства, 1981 г.

ЮАР, Акт об иммунитете иностранного государства, 1981 г.

Канада, Акт, предоставляющий иммунитет иностранному государству в канадских судах, 1982 г.

Австралия, Акт об иммунитете иностранного государства, 1984 г. и др.

^ Международные договоры. Первым международным договором в этой области стала Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных торговых судов, год.

Второй конвенцией стала Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., принятая государствами – членами Совета Европы. Россия в Конвенции не участвует.

С 1979 г. продолжалась работа Комиссии ООН по международному праву над проектом статей о юрисдикционных иммунитетах, и 2 декабря 2004 г. Генеральная ассамблея ООН одобрила Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. По состоянию на 1 декабря 2006 г. Конвенцию подписали 24 государства, в том числе и РФ и ратифицировали 3 государства. На 1 января 2011 г. Конвенция в силу не вступила, так как не набрала достаточного числа ратификаций (необходимо 30).

Тем не менее, Верховный суд Швеции в своём решении от 1 июля 2011 г. постановил, что дипломатическая недвижимость РФ в этой стране – помещения жилого дома Торгового представительства в Швеции – может быть арестована и принудительно продана с аукциона. Россия решение суда, вынесенного в рамках так называемого «дела Зедельмайера против РФ», выполнять не собирается, считая, что при принятии этого решения судом неправильно применены нормы международного права. В частности, суд сослался на конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах от 2 декабря 2004 г., которая до сих пор не вступила в законную силу.

Немецкий бизнесмен Франц Зедельмайер уже много лет судится с Россией. По его мнению, Москва должна возместить ему ущерб, который, как он сам утверждает, был нанесён ему при попытке организовать свой бизнес в Петербурге в 1990 –х годах 1 . Россию в спорах с Зедельмайером представляет МИД РФ и управделами президента.

^ 3. Иммунитет государства: понятие и виды

Понятие иммунитета. Иммунитет как право государства на освобождение от юрисдикции другого государства означает одновременно отказ этого другого государства от осуществления своей юрисдикции в отношении иностранного государства.

Представляется не совсем точной позиция Г.К. Дмитриевой, которая пишет о двух определениях государственного иммунитета в зависимости от того, с позиции какого государства он рассматривается: с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, или с позиции принимающего государства. 2 Представляется, что нет двух определений одного понятия, а есть двойственная сущность одного и того же понятия, которая может быть отражена в одном определении.

Вопрос об иммунитете государства возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.

^ Виды иммунитета . Различают юрисдикционный иммунитет государства и иммунитет собственности государства. Юрисдикционный иммунитет включает в себя судебный иммунитет, иммунитет от применения принудительных мер по предварительному обеспечению иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В содержание иммунитета включают также иммунитет от применения иностранного права, который называют ещё иммунитетом сделок с участием государства.

^ Понятие государства применительно к государственному иммунитету. В соответствии с Конвенцией ООН 2004 г. «государство» означает:

1. 
   Государство и его различные органы управления;
2. 
   Составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;
3. 
   Учреждения или институции государства либо другие

образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;

1. 
   Представители государства, действующие в этом качестве.

Европейская конвенция 1972 г. исходит из иной концепции государства. Согласно ст. 28 автономные единицы, входящие в состав федеративного государства, не пользуются иммунитетом. Термин «Договаривающееся государство» не включает самостоятельное подразделение какого-либо государства, наделённое правоспособностью предъявлять иск даже в том случае, если этому подразделению поручено выполнение функций государственной службы. Любое такое подразделение может быть привлечено в суды как частное лицо. Вместе с тем эти суды не могут разбирать действия, которые оно совершило при осуществлении своей публичной власти (acta jure imperii).

^ Согласие на осуществление юрисдикции (отказ от иммунитета). Государство может отказаться от иммунитета, явно выразив согласие на осуществление этим судом юрисдикции по конкретному вопросу или делу. Такое согласие может быть дано в силу международного договора, письменного контракта или заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства. Отказ от одного из видов иммунитета не означает отказа от других видов иммунитета (ст.20).

Согласие государства на применение законодательства другого государства не должно пониматься как согласие на осуществление юрисдикции судами этого другого государства (ст.7 Конвенции ООН 2004 г.). Государство не может ссылаться на иммунитет, если оно само возбудило разбирательство или приняло участие в разбирательстве и т.д.

Государство не рассматривается как согласившееся на осуществление юрисдикции судом другого государства, если оно вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью:

a) сослаться на иммунитет; или

b) привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство (п.2 ст.8)

^ Содержание юрисдикционных иммунитетов государства.

Иммунитет от предъявления иска (судебный иммунитет) означает неподсудность одного государства судам другого. Этот иммунитет в российской доктрине называют судебным иммунитетом.

Государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства.

Обеспечение иммунитета возложено на государство суда, которое должно воздерживаться от осуществления юрисдикции при разбирательстве в своих судах дел, возбужденных против другого государства, и с этой целью обеспечивает, чтобы его суды по своей собственной инициативе выносили решение о соблюдении иммунитета другого государства.

^ Государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде.

1. 
   Иммунитет государств от принудительных мер до вынесения судебного решения.

Никакие принимаемые до вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания или арест, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда:

1) государство прямо согласилось на принятие таких мер, которые указаны в международном соглашении; арбитражном соглашении или в письменном контракте; или в заявлении перед судом или в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами; либо

2) государство зарезервировало или обозначило собственность для

удовлетворения иска, являющегося объектом этого разбирательства (ст.18)

1. 
   Иммунитет государств от принудительных мер после вынесения судебного решения.

Никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства.

Исключение составляют те же случаи, которые указаны в отношении иммунитета от принудительных мер до вынесения решения. Кроме того, иммунитет не применяется, если собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели. Собственность находится на территории государства суда. Принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство (ст.20).

^ Иммунитет собственности государства - это правовой режим неприкосновенности собственности государства, находящейся на территории иностранного государства. Собственность государства пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства (например, решение английского суда по делу судна «Кристина» 1938 г.). Иммунитет собственности государства – самостоятельный элемент содержания иммунитета. Суды не вправе выносить решение о захвате или задержании собственности, независимо от того, находится она во владении государства или под его контролем.

В настоящее время в ряде стран (Великобритания, Канада, США, Австралия, Сингапур) собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в торговых целях.

Конвенция ООН 2004 г. также устанавливает, что собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в коммерческих целях. Государство не может ссылаться на иммунитет в отношении дел, касающихся (ст.13):

1. 
   Любых прав государства в отношении недвижимости, находящейся на территории государства суда;
2. 
   Любых прав государства в отношении движимого и недвижимого имущества, которые возникают в силу наследования, дара, возникновения безхозяйного имущества;
3. 
   Любых прав государства в отношении управления имуществом (доверительная собственность, собственность банкрота, собственность компании в результате её ликвидации).

Полным иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий обладает определённая собственность:

Помещения дипломатических и консульских представительств; другая собственность, используемая для ведения дипломатической и консульской деятельности. Иммунитет этого имущества закреплён Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г., Конвенцией и специальных миссиях 1969 г.;

Собственность, которая используется или предназначена для использования в связи с военной деятельностью и является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей.

Конвенция ООН 2004 г. называет ещё две категории собственности, пользующейся абсолютным иммунитетом:

Собственность, представляющая часть культурного достояния иностранного государства или часть его архивов;

Собственность, составляющая часть выставки объектов научного, культурного или исторического значения.
^ 4. Доктрины абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета государства

Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объёме, всеми составляющими его содержание элементами. Он распространяется на любую деятельность государства и на его собственность. Долгое время иммунитет рассматривался именно как абсолютный. Единственное его ограничение состояло в прямо выраженном согласии государства на его неприменение.

^ Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовые и частноправовые.

Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то оно пользуется иммунитетом, в том числе в частноправовой сфере отношений. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью, то государство не обладает иммунитетом. Впервые функциональный подход к иммунитету государства был применён в решении суда Бельгии (1857 г.) и Италии (1883 г.). Он стал активно разрабатываться после возникновения Советского государства. В 70-80 годы XX столетия функциональный иммунитет нашёл закрепление в законодательстве ряда стран об иммунитете (США, Канада, Австралия). В российской науке неоднократно высказывалась критика в адрес функциональной теории иммунитета ввиду трудности объективно разграничить публично-правовую и частноправовую сферы деятельности государства (пример: австралийский гражданин против США).

^ Ограниченный иммунитет. Данный вид иммунитета также как и функциональный исходит из необходимости ограничения иммунитета. Однако функциональный иммунитет ограничивается на основе общего принципа (критерия) – деление функций государства на публично-правовые и частноправовые.

Ограниченный иммунитет не использует общих формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не может ссылаться на свой иммунитет. Эти случаи могут быть сформулированы государством в своём национальном законодательстве, на двусторонней и многосторонней основе в международных договорах. По мнению российских учёных удачный опыт создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе - Европейская конвенция 1972., вступившая в действие с 1976 г.

Конвенция ООН 2004 г. исходит также из ограниченного иммунитета. Провозгласив общий принцип иммунитета государства и его собственности от иностранной юрисдикции (ст.5), Конвенция далее называет те случаи, при которых государство не вправе ссылаться на иммунитет (часть III Конвенции). В частности, иммунитет не применяется при совершении государством коммерческих сделок с иностранными физическими и юридическими лицами (ст.10).

ЛИЦА;ОБЛАДАЮЩИЕ ИММУНИТЕТОМ ОТ ЮРИСДИКЦИИ И ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО

ПРОИЗВОДСТВА ПО ГРАЖДАНСКИМ И ТОРГОВЫМ ДЕЛАМ НА ТЕРРИТОРИИ

В.В. Щербаков

Кафедра гражданского и трудового права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, 6, 117198, Москва, Россия

Статья посвящена нормам статутного и общего права Англии закрепляющими иммунитет государств, суверенов, глав государств, дипломатических и консульских сотрудников от судебной юрисдикции и исполнительного производства по гражданским и торговым делам. Делается вывод о противоречии теории абсолютного иммунитета национальным интересам Российской Федерации. Даются практические рекомендации для отечественных лиц, заинтересованных в подаче искового заявления в английский суд или признании и исполнении решения, вынесенного отечественным или иностранным судом, против лиц обладающих иммунитетом на территории Англии.

За последние десять лет второго тысячелетия в нашей стране произошли глубокие изменения во всех сферах общественной жизни, включая внешнеторговую деятельность. В ходе экономических преобразований и реформ отечественные предприятия за рубежом и иностранные фирмы в Российской Федерации получили более широкие возможности для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности, что в свою очередь имело немалое значение для повышения роли международного частного права в деле правового обеспечения экономического, научно-технического и гуманитарного сотрудничества между субъектами права различных государств. Российское государство, его граждане, предприниматели и организации могут оказаться заинтересованными в подаче искового заявления в английский суд или признании и исполнении решения, вынесенного отечественным или иностранным судом, против лиц обладающих иммунитетом на территории Англии. В этих случаях, им надлежит учитывать нормы английского права предоставляющие иммунитет иностранным суверенам, суверенным государствам, дипломатическим и консульским сотрудникам.

Основная норма английского права предоставляет иностранным суверенам и суверенным государствам иммунитет от судебной юрисдикции и исполнительного производства, однако, английский суд осуществляет юрисдикцию, если сам суверен или полномочные представители иностранного государства выражают свое согласие на подчинение этой юрисдикции. Иммунитет распространяется как на иски, направленные непосредственно против суверена или иностранного государства, так и на иски, касающиеся их собственности. Иммунитет государства основан на государственном суверенитете и равенстве всех государств, исходя из принципа “Par in parem non habet imperium" (Равный над равным не имеет власти), из которого следует правило о неподсудности одного государства или суверена судам другого государства - “Par in parem non habet jurisdictionem” (Равный над равным не имеет юрисдикции).1 X. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс пишут: «Иммунитет служит препятствием для проведения процессуальных действий, поскольку лицо обладающее им нельзя принудить подчиниться внутренней подсудности без его согласия. Без учета этого обстоятельства любое судебное действие становится бесполезным».2 Последнее утверждение в полной мере распространяется на любое процессуальное действие связанное с признанием и исполнением иностранных судебных решений. При этом, решение должно быть вынесено от имени суверенной верховной власти иностранного государства. Это условие известно судебной практике целого ряда государств.3

1 См. об этом: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С.150.

2 КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П., Международное частное право и сравнительное правоведение. (Перевод с нем. Ю.М. Юмашева) М., 2001. С. 48,49.

3 Во Франции кассационным судом было издано постановление: решение вынесенное в 1921 г. «русским консульским судом», созданным в Константинополе русскими эмигрантами, не является иностранным решением, поскольку было вынесено не именем обладающего суверенитетом государства. См.: Trib. Seine, 6 december 1934 . J. 1935 , P 106,

Английское право получило законодательную основу по данному вопросу с принятием Закона

о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г.. воспроизводящего положения Европейской конвенции о государственном иммунитете (European Convention on State Immunity) 1972 г. (Базельской конвенции).1 Закон содержит также положения Брюссельской конвенции об иммунитете государственных судов (Brussels Convention on State Courts Immunity) 1926 г. и Протокола к ней 1934 г.2 Иммунитет, предоставляемый Законом 1978 г., распространяется на все государства, поскольку он не ограничивается государствами-участниками Конвенции 1972 г.

В соответствии со ст. 14(1) Закона, он применяется ко всякому государству, суверену или главе государства, к правительству этого государства и любому его ведомству. М. Иссад пишет: « В основе предоставления привилегий и иммунитетов суверенам и главам государств, так же как и привилегий и иммунитетов дипломатических агентов, лежит идея представительства. Суверен должен пользоваться иммунитетом от юрисдикции, как и те, кто осуществляет представительство иностранного государства, в гой мере, в какой он является первым из представителей».3 Далее он отмечает, что французская судебная практика «...начисто отметает всякую мысль об иммунитете», если глава государства или суверен осуществляет частную поездку на территорию иностранного государства, а английские суды, напротив, признают иммунитет.4 Его иммунитет распространяется и на сопровождающих его лиц, если список, сообщенный заранее утвержден принимающим государством.

Положения Закона 1978 г. ограничены в своем действии лишь теми государствами, которые являются участниками Базельской Конвенции 1972 г. Пункт 5 ст. 14 Закона 1978 г. предусматривает возможность распространения его действия посредством издания Приказа в Совете на территории, составляющие часть федерального государства. Введение законоположения обусловлено тем, что такие, составляющие федерацию территории, согласно Конвенции 1972 г., пользуются иммунитетом не автоматически, а лишь тогда, когда это предусматривается самим федеральным государством, например, на основе договора о разграничении полномочий между федерацией и субъектами федерации.5

В ст. 1 Закона закреплено основное положение, в соответствии с которым иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции английских судов и этот иммунитет должен признаваться независимо от того, участвует или не участвует государство в судопроизводстве. Для целей подачи искового заявления или признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений, вынесенных против суверена или иностранного государства, важное значение имеет тот значительный перечень исключений из принципа государственного иммунитета, который содержится в настоящем законе.

Во-первых, в п. 1 «а» ст. 3 Закона 1978 г. сказано о том, что иностранное государство не пользуется иммунитетом при судопроизводстве, касающемся коммерческой сделки, заключенной государством. До принятия Закона в Англии в соответствии с общим правом положение было таковым, что иностранное государство пользовалось иммунитетом даже в отношении своих чисто коммерческих операций.6 Буквально перед принятием настоящего Закона столь широкий иммунитет был отвергнут Тайным Советом в отношении исков in rem против судов, а Апелляционный суд большинством голосов пришел к заключению в порядке попутного высказывания (obita dictum), что иммунитет не распространяется на случаи исков in personam в отношении коммерческих операций государства.7

По определению, ст. 3 (3) Закона понятие коммерческая сделка включает в себя не только поставки товаров или услуг, но также финансирование посредством займов, а также гарантию или

1 См. об этом: Bowen. Canadian Law Journal. Т., 1978. P.193; White. M.L.R.,1979, N 42. P.72.

2 См. об этом: Sinclair. International & Comparative Law Quarterly. 1973, N 22. P.254; Mann M.L.R., 1973, N 36.

3 Иссад М., Международное частное право. (Перевод с фран. АЛ. Афанасьевой и Е.Б. Гендзехадзе) М., 1989. С. 240.

4 Иссад М., Указ. соч С. 241.

3 См. об этом: Sinclair. Op. cit., P.254, 279-280;// см. также: Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria (1977) Q.B., 529; (1977) I All E.R. 881// Цит. no: North P.M. Cheshire’s Private International Law. 9"" ed. Butterworths, L., 1974.P. 113.

6 Kahan v. Pakistan Federation (1951) 2 K.B., 1003// Цит. no: P.M. North. Ibid.

7 The Philippine Admiral (1977), A C. 373; (1976) 1 All E.R., 78, Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of

Nigeria (1977) Q.B., 529// Цит. no: P.M. North. Ibid.

поручительство по таким сделкам. Понятием также охватывается «любая другая сделка или операция (коммерческого, промышленного или иного подобного характера), которое государство заключает или совершает не в осуществление своей суверенной власти».1

Более того, исключение из государственного иммунитета имеет еще более широкие границы в силу положения, закрепленного в и. 1 «в» ст. 3 Закона 1987 г.. поскольку оно включает в себя также всякое обязательство иностранного государства, которое в силу договора, являющегося или не являющегося коммерческой сделкой, подлежит исполнению в целом или частично на территории Соединенного Королевства.

Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона, в случае договоров личного найма иммунитет не распространяется на споры и дела между государством и частным лицом в тех случаях, когда договор заключен в Соединенном Королевстве или когда работа полностью или частично должна быть исполнена в этой стране. Однако это положение не действует, если стороны в письменной форме договорились об ином или если работник по найму является гражданином иностранного государства, либо не является гражданином или жителем Соединенного Королевства (ст. 4 (2)).

В-третьих, не существует иммунитета по делам о причинении смерти или личного вреда, а также о повреждении или утрате материального (tangible) имущества, в результате действия или упущения, совершенного в Соединенном Королевстве (ст. 5).

В-четвертых, государственный иммунитет не действует по делам, связанным с английскими патентами, товарными знаками и аналогичными правами, принадлежащими государству, и с нарушениями в Соединенном Королевстве иностранным государством таких прав, включая авторские права (ст. 7).

В-пятых, в ст. 6 (1) настоящего Закона закреплено, что не существует иммунитета по делам, связанным с принадлежащим государству интересам в недвижимом имуществе, находящемся в Англии, или с обязательством, возникающим из такого интереса.

В-шестых, иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции английских судов по делам, связанным с его интересом в движимом или недвижимом имуществе в рамках наследственного правопреемства или дарения (ст. 6 (2)). В этом случае имущество не обязательно должно находиться в Англии, однако судебное решение, основанное на этом исключении, подлежит признанию лишь только в ограниченном числе случаев (ст. 19 (3)).

В-седьмых, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона 1978 г., в тех случаях, когда речь идет об управлении наследственным имуществом, доверительной собственностью или имуществом несостоятельного должника, юрисдикция английского суда не исключается тем обстоятельством, что какое-либо государство претендует на интерес в данном имуществе.2

В-восьмых, иммунитет не действует тогда, когда речь идет о государстве, являющемся членом инкорпорированной или неинкорпорированной ассоциации или товарищества, членами которой состоят не только государства, а также которые учреждены по закону Соединенного Королевства, либо контроль над которыми осуществляется из Соединенного Королевства, либо имеют основное помещение в Соединенном Королевстве (ст. 8).

В-девятых, не существует иммунитета от юрисдикции английских судов по делам о взыскании действующего в ЕС налога на добавленную стоимость (VAT), таможенных и акцизных пошлин, а также тарифов за коммунальные услуги в деловых помещениях (ст. 11).

В-десятых, применительно к судам, используемых или предназначенных для использования в коммерческих целях, не существует иммунитета по адмиралтейским делам (или делам, которые могут быть предметом адмиралтейского судопроизводства), возбужденным посредством иска in rem против судна, принадлежащего иностранному государству, или посредством иска in personam для принудительного осуществления требования, связанного с таким судном (ст. 10 (1,2)).

Наконец, для кредитора по иностранному судебному решению важное значение имеет то, что в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона, государственный иммунитет перестает действовать в том случае, если государство само подчинилось юрисдикции английских судов. Также, в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона 1978 г., государственный иммунитет прекращает действовать тогда, когда государство в письменной форме соглашается на передачу спора в арбитраж,

1 Ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994 (1914). С. 48; а также. Яковлева В.Ф. и др. Коммерческое право. СПб., 1998 С. 190-193.

2 United S/ales of America and Republic of France v Dollfus Meig el Cie S.A. and Bank of England (1952) AC. 582, 617-618// Цит. no: P.M. North. Op. cit., P.l 16.

поскольку в таком случае не существует иммунитета в отношении арбитражного судопроизводства.

Закон 1978 г. содержит подробные правила в отношении того, в каких случаях следует считать, что государство подчинилось юрисдикции английского суда. Так, в соответствии со ст. 2 (2), согласие на подчинение юрисдикции может быть дано в письменной форме предварительно, либо после возникновения спора.1 Вместе с тем, содержащееся в соглашении условие о подчинении отношений сторон праву Соединенного Королевства не означает согласия на подчинение юрисдикции английского суда.2 Вместе с тем, такое условие может рассматриваться как подчинение юрисдикции, но только тогда, когда выбор английского права означает подразумеваемый выбор юрисдикции английских судов и если это может считаться подразумеваемым подчинением данной юрисдикции.3

Пункт 4 ст. 2 Закона 1978 г. предусматривает, что выступление иностранного государства в суде исключительно в целях заявления требования о соблюдении его иммунитета или заявления о наличии у него государственного интереса при обстоятельствах, когда это государство имело бы право на иммунитет, если бы против него было возбуждено данное дело, не является подчинением юрисдикции английского суда. Однако иностранное государство считается подчинившимся юрисдикции английского суда в тех случаях, когда оно само возбуждает дело или если оно вступает в процесс, за исключением тех случаев, когда оно делает это «в разумном неведении о фактах, дающих ему право на иммунитет, и требует признания иммунитета, как только это оказывается в разумной степени практически возможным» (ст. 2 (6)).

Все упомянутые исключения из принципа государственного иммунитета предоставляют российским заинтересованным лицам возможность беспрепятственно положить в основу иска в английском суде решение суда любого государства-участника Конвенции (например, Франции) вынесенное против иностранного суверена или суверенного государства.4 Последние обладают иммунитетом только «...в тех случаях, если они выступают в качестве суверена и их деятельность носит публично-правовой характер (acta jure imperii), а не как частное лицо, действующее в сфере гражданского права (acta jure gestionis)»* Однако, следует помнить о том, что иммунитет от принудительного исполнения решения дополняет иммунитет от судебной юрисдикции. Даже если суд отверг второй из упомянутых иммунитетов, сторона в пользу которой вынесено решение, столкнется с действием первого. М. Иссад пишет: «Затрагивающие государственный иммунитет последствия при исполнении серьезнее вытекающих только из принятия решения. Принудительное исполнение в отношении имущества иностранного государства исключается, даже когда исполняемое решение было вынесено по предмету, где исключается действие иммунитета от юрисдикции. Поэтому область действия иммунитета от принудительного исполнения шире, чем область действия иммунитета от юрисдикции».6

В ч. 1 ст. 20 Конвенции 1972 г. предусмотрено, что Договаривающееся государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное против него судом другого договаривающегося государства, если:

а) в соответствии с положениями статей 1-13 оно не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции;7

б) судебное решение не может быть опротестовано в случае вынесения его заочно, подачи апелляции или кассационной жалобы или использования любых других обычных путей обжалования.

1 См. также: Art. 17(2), Art.23 (3 “a”); Kahan v. Pakistan Federation (1951) 2 К.В., 1003// Цит. по: PM. North. Op. cit, P. 116.

2 Baccus S L R. v. Servicio National del Trigo (1957) 1 Q.B., 438, 473// Цит. no: P.M. North. Ibid.

3 Fox H. “Enforcement Jurisdiction, Foreign State Property and Diplomatic Immunity”. International & Comparative Law Quarterly. 1985, N 34. P.l 15 et seq.

4 Но не решение отечественного суда, так как РФ в Конвенции не участвует.

5 КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П., Указ. соч. С. 48.

6 Иссад М., Указ. соч. С. 250.

7 Изъятия из принципа государственного иммунитета закрепленные ст.ст. 1-13 Базельской конвенции о государственном иммунитете (European Convention on State Immunity) 1972 г. воспроизведены в упомянутых положениях Закона о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г.

В ч. 2 ст. 20 Конвенции закреплены основания для отказа в исполнении решений вынесенных судом другого Договаривающегося государства. Государство-участник может отказать в исполнении решения если:

а) его исполнение вступило бы в явное противоречие с публичным порядком этого государства;

б) судебное разбирательство с участием тех же сторон, основанное на тех же фактах и имеющее тот же предмет разбирательства не завершено (причем пункт применяется в двух случаях - когда оно не завершено в суде этого государства, первым начавшем судебное разбирательство; когда оно не завершено в суде другого Договаривающегося государства, первым начавшем судебное разбирательство, и может привести к принятию судебного решения, которое в силу настоящей Конвенции будет обязательным для выполнения государством, являющимся стороной в этом судебном разбирательстве);

с) исполнение решения несовместимо с исполнением другого судебного решения, вынесенного между теми же сторонами (пункт также применяется в двух случаях - когда оно вынесено судом Договаривающегося государства, если этот суд первым начал судебное разбирательство или если это другое судебное решение было вынесено до того, как первое судебное решение стало отвечать условиям пункта 1 подпункта Ь; когда оно вынесено судом другого Договаривающегося государства, первым отвечающим условиям, предусмотренным настоящей Конвенцией);

д) не были соблюдены положения ст. 16 и если государство не явилось в суд или не прибегло к обжалованию судебного решения, вынесенного заочно.1

Кроме того, в ч. 3 ст. 20 Конвенции закреплено, что «в случаях предусмотренных в ст. 10 Договаривающееся государство не обязано приводить в исполнение такое судебное решение:2

а) когда суды государства, где происходит судебное разбирательство, оказываются некомпетентными в силу применения mutates mutandis правил компетенции, не являющихся правилами, предусмотренными в Приложении к настоящей Конвенции, действующих в государстве, против которого вынесено судебное решение;

б) когда применение судом закона, не являющегося законом который был бы применен в соответствии с нормами международного частного права этого государства, привело к результату, отличающемуся от того, который был бы получен, при применении закона, определяемому вышеупомянутыми нормами.

Вместе с тем Договаривающееся государство не может мотивировать свой отказ положениями подпунктов (а) и (б) настоящего пункта, если оно связано с государством, где происходит судебное разбирательство, договором о признании и исполнении судебных решений и если судебное решение отвечает условиям, предусмотренном в этом договоре в том, что касается компетенции и, в подлежащем случае, примененного закона».

В отличие от Англии, где иммунитет иностранного государства существенно ограничен изложенными положениями Закона 1978 г., в Российской Федерации господствует доктрина абсолютного иммунитета государства, которая получила свое законодательное закрепление в ст. 435 ГПК РСФСР и ст. 213 п. 1 АПК РФ, где изъятие из государственного иммунитета допускаются лишь в случае согласия соответствующего иностранного государства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами РФ. В случае согласия иностранного государства на подчинение юрисдикции российского суда его решение может беспрепятственно быть положено в основу иска в английском суде.

В настоящее время нет ни одного закона РФ, который бы устанавливал какие-либо изъятия из принципа государственного иммунитета, за исключением двух упомянутых статей и ст. 23 Закона РФ о соглашениях о разделе продукции 1995 г., предусматривающих случай добровольного подчинения судебной юрисдикции РФ. Такое положение дел ставит Россию в крайне невыгодное положение, поскольку наличествует ситуация, когда английские суды, в соответствии с теорией

1 В настоящее время под явкой государства в суд понимаются ответные действия его полномочных представителей, поскольку в английском праве понятие «явка в суд» было заменено понятием «признание вручения», См.: Пучинский В.К. Обращение в суд в английском іражданском процессе. Учебное пособие. М., 1983. С.25. // В ст. 16 закреплены правила процедуры разбирательства в суде одного Договаривающегося государства против другого Договаривающегося государства.

2 В ст. 10 исключается иммунитет Договаривающегося государства, если судебное разбирательство касается права на имущество, движимое или недвижимое, зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество.

ограниченного государственного иммунитета и законом 1987 г., вправе осуществлять

судопроизводство против Российской Федерации без ее согласия в значительном количестве случаев, а российские суды не могут его осуществлять против Соединенного Королевства, так как в доктрине и законодательстве РФ господствует теория абсолютного иммунитета.

В ч. 3 ст. 435 ГПК РФ предусмотрено право России на реторсию, которое может быть реализовано управомоченным органом, в тех случаях, когда отечественному государству, его имуществу или представителям не обеспечивается такая же судебная неприкосновенность, какая обеспечивается иностранным государствам, их имуществу или представителям в Российской Федерации. Однако, практическое применение положения затруднительно, так как процесс применения реторсии существенно растянут во времени и требует определенных затрат.

В ходе обсуждения ст. 1232 проекта третьей части ГК РФ отмечалось, что хотя положение о реторсии было включено в Вводный закон ГГУ еще в редакции 1900 г., оно никогда не применялось в практике немецких судов1. На самом деле, это утверждение неверно. В частности, после длительного применения французскими судами системы пересмотра иностранных судебных решений по существу и ее жесткой критики в зарубежной доктрине, суды ФРГ, на основе взаимности, распространили режим реторсии на французские судебные решения. В результате, в решении по делу Мюнцер 1964 г. Кассационный суд Франции постановил, что пересмотр иностранных судебных решений по существу недопустим и утвердил применение системы контроля. Немецкая судебная практика также изменила свою позицию.2 Мировой судебной практике наверняка известны и другие случаи успешного использования реторсии в вопросах признания и исполнения иностранных судебных решений. В Российской Федерации она чаще используется как инструмент политического воздействия, который требует расходования времени, сил и средств. При этом ведущая роль отводится Министерству иностранных дел, а суды, как правило подключаются позднее.

Определенные исключения из принципа государственного иммунитета содержатся в ст. 23 Закона РФ о соглашениях о разделе продукции 1995 г., однако, они направлены на добровольный отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и/или арбитражного решения. В комментарии к этому закону обращалось внимание на то, что концепция абсолютного иммунитета уже давно не отражает практику участия российского государства в экономических, коммерческих отношениях с зарубежными странами.3 На практике это приводит лишь к тому, что Российская Федерация в ряде внешнеторговых сделок с иностранными контрагентами закрепляет отказ от собственного иммунитета. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что теория абсолютного иммунитета государства на сегодняшний день не соответствует национальным интересам Российской Федерации и ставит ее в неравное положение с другими государствами-участниками внешнеторговой деятельности. В этой связи предлагается:

а) отказаться от теории абсолютного иммунитета в пользу концепции ограниченного иммунитета государства;

б) принять закон о государственном иммунитете подобный тому, который действует в Англии и странах ЕС, в котором следует закрепить широкий перечень тех случаев, когда государственный иммунитет не действует;

в) внести соответствующие изменения и дополнения в АПК и ГГ1К РФ.

Преимущества таких нововведений в Российской Федерации проявятся в том, что российские суды смогут также осуществлять правосудие в отношении иностранных государств-участников внешнеторговой деятельности, как это делают иностранные суды в отношении России и ее имущества, то есть в целом ряде случаев - невзирая на наличие или отсутствие согласия со стороны иностранного государства. Кроме того, единство концепции и унификация законодательных норм, регулирующих данную область общественных отношений, приведут к тому, что исчезнет ряд проблем, связанных с вопросами признания и исполнения иностранных судебных решений.

" См.: Гарант-справочная правовая система ГАРАНТ 5.1, Документ: «Обсуждаем проект третьей части ГК: Международное частное право». Апрель 12, 2001., С.З.

2 См. подробнее: Francfort- sur-le-Main. 6 juillet 1966; Issad M. Le jugement étranger devant le jude de l’execvature, P. 51. // Цит. по: М. Иссад. Указ. соч., С. 263, 270.

’ См. об этом: Богуславский М.М. Указ. соч., С. 157-158.

Российским гражданам, предпринимателям и организациям, намеренным подать иск в английский суд или исполнить решение отечественного суда на территории Англии в тех случаях, когда их противником является дипломатический или консульский сотрудник, аккредитованный на территории Соединенного Королевства, следует помнить о том. что они также пользуются определенным иммунитетом от юрисдикции английских судов. С давних пор в общем праве Англии сложилось твердо установленное правило, закрепленное прецедентом по делу The Parlament Beige, в соответствии с которым иностранные государства посылают своих представителей в Великобританию, будучи уверенными в том, что они будут пользоваться иммунитетом от юрисдикции местных судов.1 Положения, установленные общим правом, были отражены, хотя и не исчерпывающим образом, в Законе о дипломатических привилегиях (Diplomatie Privileges Act) 1708 г. Он предусматривал, в частности, что все судебные повестки и приказы, адресованные иностранному послу или иному дипломатическому агенту, являются «ничтожными и не имеющими силы» (null and void).2 Общее право распространяло иммунитет также на членов семьи иностранного дипломатического агента, дипломатический и обслуживающий персонал.

Венская конвенция о дипломатических сношениях и иммунитетах (Vienna Convention on Diplomatic Intercourse and Immunities) 1961 г. унифицировала правовые нормы разных стран. В Великобритании эта Конвенция была введена в действие Законом о дипломатических привилегиях (Diplomatic Privileges Act) 1964 г., который полностью заменил собой все предшествующие нормативные акты и нормы права, регламентировавшие упомянутые отношения.3 В этот закон были внесены незначительные поправки Законом о дипломатических и иных привилегиях (Diplomatic and Other Privileges Act) 1971 г.4 Закон 1964 г. в ст. 8(1) отменяет действие Закона о дипломатических иммунитетах (страны Содружества и Ирландская Республика) 1952 г. и распространяет свое действие на дипломатических представителей этих стран, а также, ограничивает иммунитет персонала высоких комиссий стран Содружества.5 В соответствии с Венской конвенцией 1961 г., лица, обладающие иммунитетом, делятся на три категории, и те привилегии и иммунитеты, которыми они пользуются, напрямую зависят от того, к какой категории они относятся.6

1) Дипломатические агенты. В соответствии со ст. 1 Закона 1964 г., к ним относятся глава представительства и члены его дипломатического персонала, например, секретари, советники, атташе.

Статья 31 (1) Закона предусматривает, что лицо, являющееся дипломатическим агентом, пользуется иммунитетом от гражданской и уголовной юрисдикции английских судов в отношении действий, совершенных им как в официальном, так и в частном порядке, и, хотя само оно может возбуждать дело в английском суде, оно не отвечает в судах Великобритании ни перед частными лицами, ни перед государством.7

При этом, дипломатический иммунитет не влечет за собой иммунитета от правовой ответственности, то есть, если, например, дипломатический агент совершает гражданский деликт, на случай возникновения которого он себя застраховал, то он может требовать от страховщика выплаты страхового вознаграждения.8 Статья 2 (6) Закона 1964 г. предусматривает, что в тех случаях, когда дипломатический агент является гражданином Великобритании или колоний, или если он постоянно проживает в Великобритании, то его иммунитет от гражданской юрисдикции

" The Parlament Belge (1880), 5 P.D., 197, 207// Цит. no: P.M. North. Op. cit., P. 111.

2 Section 3; см. также: Blackstone’s Commentaries. Vol. I. P.255; a также: The Amarone (1940). P.40; (1940) 1 Ail

Ü.R., 239// Цит. rio: P.M. North. Ibid.

1 Buckley. B.Y.B.I.L.. L.. 1965-1966, N 41 P.321; Hardy. Modern Diplomatic Law. L.. 1966. P.52-68, Samueles. Modern Law Review. 1964, N 27. P.52-68. // Цит. no: P.M. North. Ibid.

4 См. также: Закон о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г., ст.ст. 16(1), 20.

5 Empson v. Smith (1966), Q.B., 426 (1965) 2 All E.R., 881// Цит. no: P.M. North. Ibid.

6 Любые сомнения по поводу того, пользуется ли той или иной конкретной привилегией (иммунитетом) какое-

либо лицо, окончательно разрешаются на основании сертификата Министерства иностранных дел; См.,: R. v. Govenor of Pentoville Prison, Ex parte Teja (1971) 2 Q.В., 274// Цит. по: P.M.North. Op. cit., P.l 12.

7 Agbor v. Metropolitan Police Commissioner (1969) 2 All E.R., 707; Baron Penedo v. Johnson (1873), 29 L.T., 452; Omerri v. Uganda High Commission (1973) 8 I.T.R., 14// Цит. по: P.M. North. Ibid.

* Dickinson v. Del Solar (1930) 1 К В., 376, 380// Цит. по: P.M. North. Ibid.

распространяется только на официальные действии, совершаемые им при исполнении своих обязанностей.

Для целей признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений в порядке нового судопроизводства в соответствии с общим правом Англии важное значение имеют исключения из принципа иммунитета от гражданской юрисдикции дипломатических агентов. Кредитору по иностранному судебному или арбитражному решению,1 который хочет добиться его принудительного исполнения на территории Соединенного Королевства путем предъявления нового иска, следует помнить о том, что в порядке исключения из принципа иммунитета от гражданской юрисдикции к дипломатическому агенту могут быть предъявлены лишь только три вида исков, предусмотренных ст. 31(1) Закона 1964 г., а именно:

а) вещные иски, относящиеся к частному недвижимому имуществу, находящемуся в Англии, если только он не владеет им от имени аккредитующего государства для целей представительства;

б) иски, касающиеся наследования, в отношении которых дипломатический агент выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника или отказополучателя (legatee) как частное лицо;

в) иски, относящиеся к любой профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой дипломатическим агентом в Соединенном Королевстве за пределами его официальных функций.2

Тот факт, что дипломатический агент аккредитованный в Англии уже был ответчиком в иностранном (например, французском) суде и решение полностью соответствует нормам иностранного государства не имеет никакого значения в тех случаях когда исполнительное производство предстоит на территории страны пребывания. Если в иностранном государстве дозволены иные исковые требования в отношении дипломатических агентов и они удовлетворяются в суде этого государства, то исполнить такое решение на территории Англии, где должник также обладает иммунитетом, невозможно. Для российских субъектов права, оказавшихся в подобной ситуации, остается единственная возможность исполнения решения - на территории других государств (тех, где должник не обладает дипломатическим иммунитетом). Если же должник не обладает иммунитетом в Англии, то признание и исполнение решения осуществляется на общих основаниях.

В п. 3 статьи 31 Закона специально оговаривается, что никакие исполнительные меры не могут быть приняты в отношении дипломатического агента, за исключением тех случаев, когда против него вынесено решение по иску, относящемуся к недвижимому имуществу, наследованию или любой частной коммерческой сделке. При этом любые исполнительные меры принудительного характера в упомянутых случаях могут применяться только при условии неприкосновенности его личности и резиденции.3

2) Члены административно-технического персонала. По смыслу ст. 1 Закона 1964 г., категория включает в себя таких лиц, как клерки, машинистки, архивисты, радисты, телеграфисты.

Все эти лица, а также члены их семей, не являющиеся гражданами Соединенного Королевства и колоний и не проживающие постоянно на территории Великобритании, освобождаются от гражданской юрисдикции английских судов, но только в отношении действий, совершенных ими в рамках служебных обязанностей. В остальном же исполнительное производство в отношении упомянутых лиц осуществляется на общих основаниях.

1 Возможность исполнения иностранного арбитражного решения в порядке нового судопроизводства предусмотрена ст. 104 Закона об арбитраже (Arbitration Act) 1996 г. которая предусматривает, что «ничто в законе 1996 г. не умаляет права стороны принудительно исполнить или ссылаться на арбитражное решение в соответствии с общим правом». Вероятнее всего, это будет более длительная и дорогостоящая процедура. Гораздо предпочтительным является регистрационный порядок исполнения предусмотренный ст.ст. 101-103 упомянутого закона

2 Некоторые сложности применения последнего пункта обусловлены тем, что его положения противоречат ст. 42 Конвенции, которая запрещает дипломатическим агентам заниматься коммерческой деятельностью. См.: Блищенко И.П. Дипломатическое право. М., 1990. С. 84.

3 См.: Блищенко И.П. Указ. соч., С. 84.

обязанности по обслуживанию представительства», то есть такие лица, как управляющие, повара, горничные и шоферы.1

Эти лица вообще не пользуется иммунитетом, если они являются гражданами Соединенного Королевства и колоний или же если они постоянно проживают на территории Соединенного Королевства. В обратном случае они пользуются иммунитетом от гражданской юрисдикции английских судов, однако этот иммунитет распространяется лишь только в отношении действий, совершенных ими в ходе исполнения своих служебных обязанностей.

Привилегии и иммунитеты, которыми пользуется какое-либо из перечисленных лиц обычно прекращаются в тот момент, когда оно покидает территориальные пределы Соединенного Королевства, или же по истечении «разумного срока» для того, чтобы их покинуть, при условии, что его функции закончились.2 При этом, ст. 39 (2) Закона 1964 г. предусматривает, что иммунитет продолжает действовать в отношении действий, совершенных таким лицом при исполнении своих функций в качестве сотрудника представительства. Однако такое лицо уже не пользуется иммунитетом в отношении действий, совершенных им в качестве частного лица.3

В тех случаях, когда дипломатический иммунитет возникает после начала судопроизводства (также тогда, когда оно возбуждено кредитором по иностранному судебному или арбитражном)" решению в целях его принудительного исполнения на территории Соединенного Королевства), то факт его возникновения влечет за собой приостановление производства до момента возможного прекращения дипломатического иммунитета.4 Если должником по решению иностранного (например, российского) суда является лицо, которое аккредитовано и обладает дипломатическим иммунитетом на территории иностранного государства (например, Франции), но имеет домицилий или какое-либо имущество на территории Англии, то в ходе английского судопроизводства никаких проблем связанных с иммунитетом не возникает, и исполнительное производство осуществляется в обычном порядке.

Кроме всех упомянутых исключений из принципа дипломатического иммунитета, для кредитора по иностранному судебному или арбитражному решению существует еще одна, хотя и менее вероятная возможность его принудительного исполнения на территории Соединенного Королевства, когда речь идет об отказе от иммунитета. Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в ст.32 (1, 2, 3) Закона 1964 г., где сказано, что аккредитующее государство может отказаться от иммунитета и указывается, что отказ со стороны главы представительства рассматривается как отказ со стороны государства. Поскольку иммунитет - это привилегия аккредитующего государства, а не конкретного дипломата, то для отказа от него требуется согласие аккредитующего государства, в тех случаях, когда речь идет о производстве по делу против дипломата более низкого ранга.5 Признанный за государствами иммунитет от принудительного исполнения распространяется и на дипломатических агентов. При этом, п. 4 ст. 32 Конвенции предусматривает, что отказ от иммунитета от юрисдикции не означает отказа от иммунитета от исполнения решения.

Российским гражданам, предпринимателям и организациям заинтересованным в исполнении иностранного судебного решения в порядке нового судопроизводства, вынесенного против иностранного консула или консульского сотрудника (аккредитованного на территории Англии), следует помнить о том, что в отношении этих лиц действует консульский иммунитет, который по объему меньше дипломатического иммунитета. Консульский иммунитет регулируется Законом о консульских сношениях (Consular Relations Act) 1968 г., вводящим в действие на территории Соединенного Королевства Венскую конвенцию о консульских сношениях (Vienna Convention on Consular Relations) 1963 г.6

В гражданских и торговых делах консульские сотрудники, включая консула, не подлежат юрисдикции английских судов в отношении действий, совершенных ими при исполнении консульских функций. Двухсторонняя консульская конвенция России и Великобритании 1966 г.

1 Diplomatic Privileges Act 1964, Sched. I, Art. 37 (2).

2 Shaw v. Shaw (1979), 123 Sol. Jo., 142// Цит. no: P.M. North. Op. cit., P. 113.

1 Zoemsch v. Waldock (1964) 2 All E.R., 256, 265, 266; (1964) 1 Wales Law Review, 675, 695// Цит. no: P.M. North. Op. cit., P. 114.

4 Chzosh v. D"Rozario (1963) 1 Q.B., 106; (1962), 2 All E.R., 640//Цит. no: P.M. North. Ibid.

5 R.v. Madan (1961) 2 Q.B.I.; (1961) 1 All E.R., 640// Цит. no: Цит. no: P.M. North. Op. cit. P.l 16.

6 Woodliffe. M.L.R., 1969, N 32. P.59И P.M. North. Ibid.

предоставляя должностным лицам и сотрудникам консульства иммунитет от юрисдикции содержит ссылку на ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях (п. 1 а, в. с. и п. 3 ст. 1), подчеркивая, что личность консульского должностного лица и сотрудника консульства неприкосновенна (п. 1 ст. 17). Однако, иммунитет не действует в случае иска, вытекающего из договора, заключенного консульским должностным лицом или служащим, но которому такое лицо в определенно выраженной форме или косвенно не приняло на себя обязательств в качестве агента представляемого государства (мандатария), и кроме как в случае иска третьей стороны за вред, причиненный несчастным случаем в Соединенном Королевстве, вызванным дорожным транспортным средством, судном или самолетом. Причем в законе не проводится различия в зависимости от того принадлежит или нет транспортное средство консулу как частному лицу; произошла авария в связи с исполнением консульских функций или нет.

Аккредитующее государство может отказаться от консульского иммунитета. В части 1 и 2 ст. 45 Конвенции закреплено, что отказ государства должен быть ясно выражен и сообщен государству пребывания в письменной форме. В этом случае консульский сотрудник будет полностью подсуден юрисдикции английских судов, что, в свою очередь, откроет возможности для подачи иска и признания и исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на территории Соединенного Королевства в порядке нового судопроизводства, предусматриваемом общим правом. Однако, при этом следует помнить о том, что отказ от иммунитета от юрисдикции не означает отказа от иммунитета от исполнения решения (ч. 4 ст. 45 Конвенции). Двухсторонняя консульская конвенция России и Великобритании 1966 г. закрепляет аналогичное правило. Поэтому российским юридическим и физическим лицам, заинтересованным в исполнительном производстве на территории Англии против лиц, обладающих там иммунитетом, потребуется также письменный и ясно выраженный отказ от иммунитета от исполнения решения.

THE PERSONS WHO HAVE IMMUNITY FROM THE JURISDICTION OF ENGLISH COURTS AND THE ENFORCEMENT PROCERURE IN CIVIL AND COMMERCIAL CASES

V.V. Shcherbakov

The Department of Civil and Labour Law Russian University of Peoples ’ Friendship Mik.luho-Mak.laya str., 6, 117198, Moscow, Russia

The article is devoted to the statutory and common law rules of English law providing the immunity of states, sovereigns, heads of states, diplomatic and consular officers from the national court’s jurisdiction and the enforcement procedure in civil and commercial matters. The conclusion that the absolute immunity doctrine is contrary to the national interests of the Russian Federation is made. The practical recommendations to the native country persons who are interested in filing a claim in English court or the recognition and enforcement of a foreign or domestic judgment against those persons who have immunity in the state of England are given.

 

Возможно, будет полезно почитать:

• Аббатство - это католический монастырь ;
• Самые распространенные расклады ;
• Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
• К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
• Основные характеристики марса ;
• Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
• Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
• Журавль толкование сонника ;