Способы восполнения пробелов. Коллизии в праве

Пробелом в законе является полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового действия . О пробелах можно говорить только применительно к позитивному праву. Естественное право, право в философском смысле по сути своей всегда беспробельно . Вряд ли можно вести речь о пробелах в праве и тогда, когда оно понимается как психическая производная, процесс отправления правосудия, фактически складывающийся правопорядок и т.д.

Пробелы в праве имеет объективную и субъективную стороны. Во-первых, законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Представители законодательного органа могут не осознавать необходимости в принятии какого-либо нормативно-правового акта, не понимать его значимости. Законодательный орган часто “сотрясают” политические страсти, столкновение интересов различных социальных групп, политических сил. Общественные отношения находятся в постоянной динамике, отличаются новизной и степенью сложности, поэтому не понятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Эти, объективные по своей природе факторы, ведут к появлению так называемых юридических вакуумов .

К субъективным факторам относятся отсутствие надлежащей законодательной техники, несовершенство законодательства (иногда законодатель просто не точен или “забывает” внести какой-либо из необходимых пунктов в текст закона).

Вместе с тем, пробелы в праве не исключают его реализации. “Какое право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов или норм, регулирующих аналогичные отношения. В обеих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивание их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права”, - справедливо отмечает профессор В.В. Лазарев .

Естественно, недопустим отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Соответственно, правоприменитель должен найти выход из сложившейся, пробельной ситуации.

При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип “нет преступления, нет наказания без закона”. Естественным выходом в такой ситуации будет отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора. Гражданское законодательство допускает иную ситуацию, другой порядок. Правоприменитель может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.

Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют “ratio legis” . Ориентирами здесь могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Некоторые авторы считают, что нормы конституций, применяемые напрямую, также представляют собой удачную форму аналогии права.

Аналогия права представляет собой менее точный (по сравнению с аналогией закона) прием решения юридического дела и предполагает соблюдение следующих условий :

3. отсутствие аналогичной нормы . Заметим, что применение аналогии права при наличии аналогичной нормы будет ошибкой правоприменителя.

Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми . Это применение в пробельной ситуации сходной конкретной нормы права.

Аналогия закона также предполагает соблюдение ряда условий:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;

2. отсутствие адекватной юридической нормы;

3. существование аналогичной нормы , то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные (принцип продолженного сходства) тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Их сходство как раз и позволяет использовать диспозицию аналогичной нормы.

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогий:

1. решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

2. сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть существенным, ориентироваться на равнозначные в правовом отношении признаки;

3. решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

4. выработанное в ходе использования аналогий правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

5. решение по аналогии предполагает поиск нормы с начала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

Коллизии в праве

Термин коллизия (от лат. collisio – столкновение противоположных сил, стремлений и интересов) в современной юридической литературе трактуют в основном как расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий .

Следует отметить, что юридические коллизии в большинстве случаев не выступают в качестве самостоятельного предмета юридических исследований. За редким исключением можно встретить фундаментальные работы, посвященные системному осмыслению и анализу этого феномена правовой жизни общества . Поэтому в тех или иных трудах посвященных правовым проблемам современной правовой действительности при рассмотрении коллизий, акцентируется внимание на различных его сторонах, проявлениях и т.п. Так, например, М.В. Баглай с формально-юридической точки зрения интерпретирует коллизии как противоречия между юридическими нормами . С позиции действия права, форм его реализации С.С. Алексеев рассматривает коллизии как столкновение нормативно-правовых актов в связи с их действием на той или иной территории, с компетенцией правотворческих органов и временем издания актов . В рамках юридической конфликтологии коллизии рассматриваются в более широком, системном виде, их связывают с деформациями правовой действительности, возникающими дефектами правовой системы, отдельными дисфункциями юридических институтов, несовершенством законодательства, судебной, правоприменительной практикой, а также с дисбалансом в организации, функционировании и компетенции государственно-правовых органов и должностных лиц .

По мнению Т.А. Щелковой, также придерживающей широкого подхода, правовые коллизии следует рассматривать как столкновение различных правовых явлений, которые обнаруживаются в трех плоскостях:

В сфере правопонимания (столкновение различных правовых концепций и теорий, формирующих доктринальные основы, которые оказывают влияющие на развитие системы права, правотворческой и правоприменительной деятельности и т.д.);

В объективном праве, это коллизии между действующими нормами права. При этом коллизионность объективного права проявляется в существовании двух и более норм права, регулирующих одно и тоже отношение, при исключении возможности совместного применения данных норм, т.е. при коллизии субъект права всегда оказывается в ситуации выбора правовой нормы;

Коллизии в сфере правовой практики, связанны со столкновением государственно-властных актов индивидуального характера, например, постановлений судебных органов одного уровня по аналогичным делам, административной практики различных регионов .

Обобщая эти научные разработки можно согласиться с трактовкой юридических коллизий предложенной Ю.А. Тихомировым, последние рассматриваются им как противоречия между существующим правовым порядком и намерениями и действиями по его изменению, совершенствованию

В свете сказанного можно выделить ряд направлений в содержательной интерпретации и анализе юридических коллизий. Так, в собственно юридическом смысле коллизии трактуются как противоречия, несоответствия, нестыковки как внутри действующего нормативно-правового материала, так и в процессе его действия.

В основном в правовой жизни общества встречаются различного рода коллизии, которые можно подразделить на несколько блоков .

Так, достаточно часто имеют место коллизии между нормативно-правовыми актами или отдельными юридическими нормами (например, между федеральными и региональными актами, между законами и подзаконными актами и т.п.). В данной группе юридические коллизии подразделяются, исходя из содержания и пространственно-временного континуума функционирования нормативных предписаний, на: темпоральные , т.е. противоречия и расхождения юридических предписаний во временных пределах (например, вследствие издания ряда норм права, имеющих разные нормативные предписания по одному и тому же вопросу в разное время); пространственные, возникающие в случаях, когда общественные отношения, на которые распространяют свое нормативное действие те или иные акты, имеют разные приделы, т.е. границы отношений и границы действий актов не совпадают; иерархические , связанные с несогласованностью и противоречивостью правовых предписаний, исходя из разной юридической силой тех или иных актов, норм права; содержательные , это противоречия между общими и специальными нормами, регулирующими род и вид общественных отношений (например, несоответствие между принципами правого регулирования и отдельным(и) нормативным(и) требованием(и) регулирующим(и) тот или иной вид общественных отношений).

Следует также выделить коллизии в правотворчестве , которые обусловлены нарушением правил юридической техники, правовых процедур этой деятельности; а также бессистемностью, дублированием, изданием взаимоисключающих актов и т.п. Здесь «противоречия между законодательными нормами могут возникать как вследствие нарушения их горизонтальных, так и иерархических связей» . С точки зрения В.М. Серых нарушение этих связей чаще всего возникают в следующих ситуациях: а) при закреплении новых прав и свобод граждан, иных лиц либо возложении на них дополнительных обязанностей; б) при установлении новой меры юридических последствий (санкций) или усилении действующих; в) закреплении порядка и механизма реализации норм права, осложняющих процесс использования гражданами и юридическими лицами предоставленных им прав и свобод; г) принятии предписаний по вопросам, находящимся за приделами компетенции законотворческого органа; д) закреплении дополнительных условий действия федеральных законов на территории отдельных субъектов РФ . Поэтому в ходе юридического моделирования (законодательного проектирования – в более узком смысле) важнейшей задачей является установление надлежащей связи между формируемыми (проектируемыми) и действующими нормами права.

Следующая группа коллизий – возникающие в правоприменительной деятельности , их, как правило, связывают с коллизионностью объективного права, поскольку в большинстве случаев инициированы ошибками, просчетами в законодательной деятельности. Поэтому соответствующие органы и должностные лица в случаях обнаружения коллизий в процессе реализации правовых предписаний обычно руководствуются следующими правилами: а) при противоречии нормативных актов одного и того же органа, изданных в разное время, действует принцип: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; б) при противоречии нормативных актов изданных одновременно, но разными органами применяется акт, обладающий более высокой юридической силой; в) при противоречии общих и специальных актов одного уровня, применяется специальный, а при противоречии актов разного уровня общий .

Также довольно часто возникают коллизии в полномочиях и статусов государственных органов, должностных лиц, других публично-правовых институтов власти (например, органов самоуправления). К наиболее часто встречающимся коллизиям в этой группе следует отнести: а) противоречия, вытекающие из принципа «разделения властей». Так, например, современная международно-правовая практика реализации данного принципа свидетельствует о поочередном усилении одной и соответственно ослаблении другой ветви власти, т.е. периодическом нарушении баланса между ветвями власти, которое, как правило, объясняется время от время возникающими критическими для той или иной ветви власти ситуациями или же субъективными качествами глав государства ; б) коллизии связанные с разграничением предметов ведения и полномочий между федеральной и региональной властью, а также органов местного самоуправления; в) несогласованность действий различных органов власти при реализации правовой политики государства. В этих случаях противоречия в полномочиях могут выражаться в том, что публично-правовые институты власти (федерального, регионального, муниципального уровнях) их должностные лица реализуют свои полномочия в неполной мере или, наоборот, выходят за рамки своей компетенции, не учитывая или игнорируя компетенцию других субъектов, а также они могут проявляться при деформации статуса или внеправового образования того или иного властного органа, должностного лица.

Кроме того можно выделить коллизии, возникающие в процессе толкования смысла и содержания норм права, а также Коллизии, вытекающие из действия национального и международного права.

©2015-2019 сайт
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-02-12

В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т. е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.

Следует иметь в виду, что такая ситуация характерна не для всех правовых систем. Например, согласно одному из направлений в мусульманском праве, в шариате - мусульманской правовой доктрине, - имеются ответы на все вопросы и готовые правила поведения на все случаи жизни. Таким образом, шариат рассматривается как универсальная и не знающая пробелов система норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. Поэтому муджтахид (знаток шариата, облеченный правом его толкования) не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате.

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве - изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.

История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».

Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Такой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре пророка Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «“По чему ты будешь судить?”- спросил Пророк. “По писанию Аллаха”, - отвечал Муаз. “А если не найдешь?” - поинтересовался Пророк. “По сунне посланника Аллаха”, - сказал Муаз. “А если и там не найдешь?” - вопрошал Пророк. “То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения”, - отвечал Муаз. “Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!” - воскликнул Пророк».

Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента -там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона - это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включаются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).

Аналогия права - это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).

В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях устанавливается, что «пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционное™ запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии».

2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.
3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии переходить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обращаться к аналогии права.

История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала XX в., получившего распространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера - социальных, моральных, религиозных и т. д. Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.

Дополнительная литература

Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной практике. М, 1992.

Григорьев Ф. А. Акты применения права. Саратов, 1995.

Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1990.

Княгинин К Н. Охранительные правоприменительные акты: вопросы теории и технологии. Свердловск, 1991.

Кожевников С. Н., Потапов В. А. Реализация правовых норм. Нижний Новгород, 1996.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

Левченко И. П. Механизм применения права (опыт системного исследования). Смоленск, 1997.

Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 8. -Ср.: «Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие... В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право неимеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа
Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. С. 8.
О допустимости аналогии в уголовном процессе см., напрБелоносов В. О.,Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. 2001. № 7.
Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 51.

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий , что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ УКРАИНЫ

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ АВТОНОМНОЙ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

По дисциплине: «Теория государства и права»

На тему: «Пробелы в праве и способы их устранения»

Симферополь, 2010

Введение

1. Понятие и причины образования пробелов в праве

2. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве

3. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве

Список литературы

ВВЕДЕНИЕ

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.

Право - это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Реализовать нормативные предписания, содержащиеся в законах и других нормативно-правовых актах, означает воплотить в жизнь - в общественные отношения, поведение граждан - волю законодателя и других субъектов правотворчества, направленную на установление правопорядка. Без такой реализации право теряет свое социальное значение и назначение.

Нередко при установлении юридической основы дела - выборе и анализе юридических норм, возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих установленные факты. Тогда рассматривается такое понятие как "пробел в праве».

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую. Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издание новых, более усовершенствованных юридических актов.

1. ПОНЯТИЕ И ПРИЧИНЫ ОБРАЗОВАНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Следует отметить, что пробел в праве нельзя отождествлять с "ошибкой в праве" как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. "Ошибка в праве" возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) отсутствие в законодательстве нормы права, которая бы регулировала данные фактические обстоятельства.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки законодательства.

Сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.

2. АНАЛОГИЯ ПРАВА И АНАЛОГИЯ ЗАКОНА КАК ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Бывают случаи, когда нужно найти норму права, регулирующую конкретные общественные отношения, а оказывается, что такой нормы нет. Подобная ситуация в теории права получила название "пробелы в праве", т.е. отсутствие юридического урегулирования конкретных общественных отношений в том случае, когда такое урегулирование необходимо. При этом спор, возникший в сфере общественных отношений, не урегулированных нормами права, все равно необходимо решать, включая судебное разбирательство. Отсутствие норм права, регулирующих конкретные отношения, не может быть основанием для отказа судом рассмотреть дело. Так, в частности, п.7 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины гласит: «Если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, который регулирует подобные по смыслу отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права)», а п.8 ст.8 гласит: "Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения».

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Однако следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется для всех. Оно касается исключительно данного конкретного случая.

Кроме аналогий закона и права, пробелы в праве устраняются еще одним способом - постоянным применением того или иного предписания с сопредельной области права, регулирующего подобные отношения. Например, Хозяйственным кодексом регулируется порядок заключения агентских договоров, а Гражданским кодексом - договоров поручения. По своей правовой природе эти договоры являются идентичными. Законодатель допускает, что раздел, регулирующий порядок заключения агентских договоров, может не включить абсолютно все стороны этого вопроса. Поэтому законодательство предусматривает, что в части, не урегулированной нормативно-правовыми актами, указанными в Хозяйственном кодексе, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения Гражданского кодекса Украины, которым регулируются отношения поручения. Учитывая это, и суд, и предприниматели могут постоянно применять нормы Гражданского кодекса, если в Хозяйственном кодексе отсутствуют необходимые нормы для регулирования агентских отношений.

При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, «Нет преступления и нет вины, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогии в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28 июня 1935 p. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебной произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 p.) приговорил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Статья 58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения.

При наличии пробела в области гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

1) сначала нужно определить, что ситуация, требующая решения имеет юридический характер и должна быть решена с помощью правовых средств;

2) необходимо убедиться, что в законодательстве отсутствует норма, которая непосредственно может регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

Как мы уже отмечали, в ходе применения норм права может оказаться, что отсутствует необходимая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела, спора, конфликта и т.д.

Такая ситуация может означать либо случайное появление пробела в действующем праве, либо сознательное нежелание законодателя (и в целом субъектов правотворчества) регулировать эти обстоятельства.

Во втором случае (при отказе законодателя от правового регулирования отношений) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое дело, рассматривать ситуацию и т.д., а по уже возбужденному делу, определившейся ситуации и т.д. необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных обстоятельств, находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции. Пробелы в праве при этом могут быть следствием отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.

Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем – соответствующим компетентным государственным органом. Но последний или его должностное лицо не вправе ввиду пробела отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (ситуации). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как действующего регулятора общественных отношений.

В процессе применения норм права для восполнения (преодоления) пробелов используются такие специальные правоприменительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим законодательством.

Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ предписывает: «…В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». И далее разъясняется: «…При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя их общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)…».

Однако аналогия не допускается в уголовном праве. Здесь единственный способ устранения пробелов – это деятельность законодателя. Преступлением может быть признано только такое деяние, уголовная ответственность за которое предусмотрена законом. К сожалению, на практике к уголовной ответственности иногда привлекают и по аналогии. Так, в свое время, когда не было в УК РФ статьи об ответственности за угон автотранспорта, совершивших это деяние без цели присвоения привлекали к ответственности за хулиганство; в недавнее время, когда отсутствовала в УК РФ статья об ответственности за похищение людей, похитителей людей привлекали к ответственности за незаконное лишение человека свободы, т.е.

По статьям, близким, сходным, имевшимся в УК РФ.

В целом же применение здесь аналогии возможно как на основе норм материального, так и процессуального права. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28.05.1999 № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В. И. Ткачука»155 устанавливается, что «…Пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционности запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии».

При использовании аналогии закона для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела (спора) в целом нужную норму, регулирующую сходные отношения, следует искать прежде всего в родственной отрасли, а при ее отсутствии в данной отрасли – продолжать ее поиск в иных отраслях законодательства и в законодательстве в целом.

При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.

Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством отношению общих начал и смысла права.

При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в общей теории государства и права. Ряд концептуальных положений об общих началах и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (скажем, принцип равенства сторон, справедливости, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека, добросовестности и др.).

В последнем случае речь идет о так называемой расширительной трактовке аналогии, и она, как известно, была признаваема в истории правовой мысли. Так, сторонники «свободного права» утверждали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья может найти то или иное решение на основе «свободного права», т.е. не из самой системы действующего законодательства и даже не из его смысла, а за счет источников внеправового характера – социальных, моральных, религиозных и иных норм. Надо сказать, что эта проблема сохраняет свое значение и сегодня. Может ли судья при восполнении пробела в праве, законодательстве обращаться к нормам нравственности, морали, справедливости и т.д.? Практическое решение этого вопроса зависит лишь от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правового регулирования.

Но все же лучше, чтобы пробелов в ходе правоприменения не было вообще либо их было мало. И самый лучший способ устранения пробелов в праве – это, бесспорно, своевременное правотворчество, т.е. быстрое принятие требуемого закона или иного правового акта. К сожалению, в жизни это не всегда возможно: принятие нового закона, иного акта требует много времени, затрат, специальных процедур и др. Поэтому аналогия закона и аналогия права пока остаются важными способами восполнения пробелов в праве, которыми субъекты права пользуются в необходимых критических случаях.

Возможно, будет полезно почитать: