5. МАРКСИЗМ О ГОСУДАРСТВЕ И ПРАВЕ В учении о государстве и праве общество Маркс рассматривал в единстве базиса и надстройки при определяющей роли базиса. Базис – производственные отношения, определяемые уровнем развития производительных сил, в основе которых лежит

48. КОЛЛИЗИИ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ Коллизии в праве – противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. В большинстве случаев они являются негативным явлением и требуют искоренения. Исключения

Глава 3. Новые способы выхватывания оружия и новые способы ведения дуэльных действий с перемещениями на 1–6 шагов, в которых выигрывает защищающийся… … Новые способы обезоруживания выбиванием оружия из рукУрок 491. Разминка.2. Разучить прием выхватывания пистолета из

Пробел в праве ПРОБЕЛ В ПРАВЕ - полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.Обычно необходимость

Самооборона в международном праве САМООБОРОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ - применение силы, осуществляемое государством в ответ на преступное вооруженное нападение. В соответствии со ст. 51 Устава ООН государства могут обращаться к военной силе в порядке осуществления

1. Понятие пробелов в праве.

2. Способы восполнения пробелов в праве.

Понятие пробелов в праве.

Как бы ни была совершенна правовая система, как бы ни был мудр законодатель, все равно он не сможет предусмотреть все. Отсюда возникает понятие пробелов в праве.

Пробел в праве – отсутствие нормы/норм права, необходимых для регулирования отношений для юридически значимого принятия решения. Нет вообще безпробельных законодательных систем. Причинами юридических пробелов:

1) Дефект правотворчества;

2) Предмет регулирования у права – всегда более динамичный, меняющийся, нежели сами правовые нормы, которые стремятся к стабильности. Т.е. правовая норма никогда не сможет юридически закрепить, придать некую форму всем аспектам реально существующих отношений.

В последнее время стали использовать понятие «вакуум в праве ». Пробелы в праве – локальная ситуация отсутствия норм в существующих отношениях. Вакуум в праве – полное отсутствие норм, которые необходимы для определенного круга отношений в целом (например, Чернобыльская авария и ее последствия; беженцы и их проблемы (гастарбайтеры).

Способы восполнения пробелов в праве.

1. Принятие необходимого НПА или норм, необходимых для этого случая.

Пробел в праве чаще всего обнаруживается при применении норм права.

2. Аналогия закона.

Предполагает, что если правоприменительный орган сталкивается с отсутствием соответствующей нормы права, может обратиться к аналогичному по содержанию закону, но из данной отрасли права.

3. Аналогия права.

Предполагает, что если правоприменительный орган при установлении пробела не нашел даже аналогичного по содержанию закона, то он может руководствоваться аналогией права, т.е. руководствоваться духом и буквой закона по своему собственному усмотрению.

Эти способы могут быть применены, если это закреплено законом, но они не могут применяться по отношению к Уголовному праву. В Уголовном праве исключается аналогия и закона, и права.

44. Толкование нормативных правовых актов: понятие, виды.

Понятие толкования права.

Каким бы понятием права мы не пользовались, все-таки мы имеем дело с языком, словами, речью, текстом, т.е. с вербальной стороной. Мы сталкиваемся с проблемой понимания права, что кроется за этими высказываниями?

Такая природа права нуждается в соответствующем решении - толковании права.

Толкование права – интеллектуальная (аналитическая, мыслительная) деятельность по уяснению, объяснению, разъяснению смысла и содержания нормативно-правовых актов.

Иногда толкование права понимается как итог, результат; иногда само мыслительная/интеллектуальная деятельность.

Мы видим, что толкование права представлено и в процессе применения права, толкование права пронизывает все виды реализации права.

Толкование права связано с источниками права:

Толкование права органически вписано в такой источник как судебный прецедент (а в России – конституционный суд).

Виды толкования права.

Различают 2 вида толкования права:

1. Официальное толкование.

Осуществляется компетентными и уполномоченными на то государственными органами.

Различают виды официального толкования:

a. нормативное толкование

Разъясняется смысл нормативно-правового акта в целом

b. казуальное толкование

Разъясняется конкретный факт в связи с конкретными нормами права.

c. аутентическое толкование

НПА разъясняется самим органом, издавшим данный НПА.

В практике РФ практически нет этого вида толкования.

Официальное толкование :

1. Осуществляется компетентными и уполномоченными на то государственными органами.

2. Осуществляется всегда в определенной процессуальной форме.

3. Завершается принятием специального акта (документа) толкования права.

4. Результаты официального толкования являются обязательным для субъектов, которым оно адресовано.

2. Неофициальное толкование.

Может осуществляться самыми разными лицами, как официальными, так и неофициальными.

Разновидности неофициального толкования:

a. доктринальное толкование ;

b. профессиональное толкование ;

c. обыденное толкование .

Способы толкования права.

Способы – приемы, с помощью которых происходит толкование права.

Способы :

1. Грамматический способ.

2. Систематическое толкование.

3. Логический способ.

Различают способы толкования по объему:

1. Буквальные толкования.

2. Ограничительное толкование.

3. Расширительные толкования.

На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.

Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.

Виды пробелов в праве:

1. По времени появления:

Первоначальные;

Последующие.

2. По степени неурегулированности:

Полное отсутствие норм;

Недостаточное регулирование имеющимися нормами.

3. По причинам появления:

Объективные;

Субъективные.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно - в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробелов в праве:

1. Аналогия закона - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:

Существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

2. Аналогия права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:

Наличие общей правовой урегулированности данного случая;

Отсутствие адекватной юридической нормы;

Отсутствие аналогичной нормы.

В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

3. Субсидиарное применение права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.

Требования к использованию аналогии:

Решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;

Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;

Выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;

Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;

Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.

Иногда возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют, по меньшей мере, два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо же налицо пробел в праве.

Обычно выделяют действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел – это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел , когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. В этом случае, возможно, налицо т.н. «преднамеренный» или «умышленный» пробел. Имеется в виду, что законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или на усмотрение практических органов.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства. Если развить этот вопрос, то можно выделить следующие виды пробелов :

· пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

· пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

· пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

· пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов нежелательно.

Причинами пробелов в праве являются динамизм права, несовершенство законодательства, недостатки юридической техники.

Способами преодоления пробелов являются:

· устранение пробелов;

· восполнение пробелов.

Устранение пробела – это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

Восполнение пробела – это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

При наличие пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведение закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона». Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства. Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия права, аналогия закона и субсидиарное применение права.

Аналогия права – это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме. Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

Аналогия закона – разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения. Условия применения аналогии: отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай; рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования; и законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Субсидиарное применение права – это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

Считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве :

1. фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования ;
2. определенная норма права , которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона .

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий , что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права , таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти , который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

Возможно, будет полезно почитать:

• Аббатство - это католический монастырь ;
• Самые распространенные расклады ;
• Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
• К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
• Основные характеристики марса ;
• Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
• Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
• Журавль толкование сонника ;