Проблема происхождения права в политико-правовых учениях ведущих представителей исторической школы. Соотношение закона и обычая

В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство.

В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.

В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4).

Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38).

Применение обычных норм в качестве источника правового регулирования договора международной купли-продажи прямо предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи.

Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При этом в договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права).

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев.

В ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами.

Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями «в дополнение к закону» (общее правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность.

Необходимо учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

В ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным.

М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом… для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены… к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора».

В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются МКАС в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

В свете вышеизложенного можно оценить юридическую природу и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия ИНКОТЕРМС применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, изначально носившего характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники». Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни». Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения участников гражданского оборота, либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

торговля международный обычай законодательство

Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе); в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, кроме случаев, когда для их применения требуется издание российского акта. В Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации отдается приоритет международным договорам.

Выделяют 4 основные формы права: нормативный акт; правовой обычай; юридический прецедент; нормативный договор. Правовые системы современных государств различаются, в частности, тем, какой из источников права превалирует в национальной правовой системе данного государства.

Правовой обычай - исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. (Лисицын Н.В. «Обычай как элемент системы источников и форм российского права», Российский следователь. - 2010. - № 10. - С. 36).

В рамках диссертации, посвященной принципам российского права, В.В. Ершов рассматривает понятие обычного права. В первом параграфе первой главы своего диссертационного исследования он приходит к выводу о том, что "обычное право представляет собой совокупность норм права, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением. Отсюда, полагаю, более обоснованно источником обычного права рассматривать деятельность, например, лиц, обеспеченную социальным (в современный период - также и государственным) принуждением. Внешним результатом такой деятельности являются обычаи, содержащие нормы права, являющиеся одной из форм российского права" (Ершов В.В. Принципы российского права и их реализация в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11 - 12).

Юридический прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел (Софронова С.А. Понятие судебной практики как источника и формы российского права // Вестник института: преступление, наказание, исправление. - 2009. - № 5. - С. 33). Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.

Особое место в системе правовых актов занимает нормативный правовой акт (его следует отличать от актов применения и толкования права). Это правовой акт, принятый полномочным на то органом и содержащий правовые нормы, т.е. предписания общего характера и постоянного действия, рассчитанные на многократное применение. Нормативные акты издаются органами, обладающими нормотворческой компетенцией, в строго установленной форме. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, России и т.д. (Савченко В.В. Правовая природа нормативного правового акта как источника права // Бизнес в законе. - 2010. - № 1. - С. 51).

Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее правовые нормы соглашение между различными субъектами права. Для того чтобы более четко уяснить суть нормативно-правового договора, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов. В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в гражданском законодательстве). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы видели, является явлением спонтанным и «бессознательным», то закон создается специализированным органом посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего составленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.
Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.
Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменности, а письменность была изобретена сравнительно недавно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно представить себе, что правовые нормы провозглашались устно и имели силу закона. Более точной и важной является вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, закона у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон предполагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.
Наиболее древние из известных законов - это тексты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, - вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (датируемые несколько веками позже), индийские законы Ману (III в.). Древнеримские Законы двенадцати таблиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знаменитый - Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впрочем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое - установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или менее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматриваться, по крайней мере, в том, что касается права собственности, скорее как официальная редакция обычаев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.
Современные кодексы имеют совершенно иной характер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они - результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «суммой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего права, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.
Обычай и закон. В истории зачастую возникал вопрос, какая из этих двух систем - обычного права или законов - предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами - Савиньи и Тибо. Первый был сторонником обычного права, второй - кодифицированных законов. Савиньи, возглавлявший историческую школу, указал верную идею, которую подтвердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного сознания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чистым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обычай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым условиям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преимущество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.
Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был рупором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал проводиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогатива правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, является непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режима. В странах прямой демократии закон есть волеизли-яние всех граждан.
При парламентском строе за него голосуют избранные для этой цели представители нации; при абсолютной монархии закон издается королем, представляющим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое значение, имеют один общий принцип, а именно, что закон - как, впрочем, и обычай - является выражением воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна проводиться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.
Классификация законов. Не все законы имеют одинаковую ценность, и среди них можно выделить несколько категорий, которые мы кратко рассмотрим в соответствии с их значимостью. На вершине шкалы располагаются предписания, о природе которых ведутся споры и которые для некоторых юристов не являются законами. Речь идет о надконституционных законах - таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представляющими собой не что иное, как максимы естественного права. Зачастую они являют собой преамбулу к конституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нормы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно конституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать возможность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функционированию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них проводится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.
Конституционность законов. Подчиненность обыкновенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом проголосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатировать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в прерогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контролировать законодательную, противоречит социологическому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристрастность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возразить, что судьи - выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего общества. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьезной опасности, которую несет с собой смешение полномочий. Если судебная власть должна оставаться независимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления страной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призванным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возможно, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.
Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В пространстве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В отличие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: правовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей - таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Правовая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдается денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной категории граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их деятельности и испытывало потребность выражать в отношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы существовать в странах с демократическим строем, основанным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.
Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некоторых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести положение в Западной Европе после нашествия варваров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутствовал, поскольку вожди германских племен не поленились создать своды законов для завоеванных ими народов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах возникла необходимость обнародования двух серий законов - одной для римлян, а другой для германцев. Впрочем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсутствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, норма, согласно которой действия законодательных органов определяет гражданство, также часто не срабатывает в уголовных делах. В силу принципа, в соответствии с которым государство, среди прочих важнейших функций, должно обеспечивать порядок и безопасность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.
Когда закон вступает в силу? Что касается действия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождается специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соответствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон вступает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется принципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах,
где данный принцип наиболее полно гарантирует безопасность граждан.
Когда закон теряет силу. Что касается определения момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет правомерным образом отменен другим законом. Это решение прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником права. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных представлений. Менее догматический и более реалистичный взгляд на вещи позволяет предположить, что когда, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отмененным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отвечает целям и устремлениям социальной группы.
Официальное и «теневое» правотворчество. В процессе правотворчества можно выделить два направления - официальное правотворчество и «теневое» нормотворчество. Официальное правотворчество представляет собой целенаправленный процесс государственной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность является частью правотворчества. Социологию интересуют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стратификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возникает в случае неудовлетворительного функционирования официальных норм, наличия пробелов в праве, существования неправовых элементов в правотворческой деятельности. В периоды кризисного состояния общества население само создает нормы поведения, которые не предусмотрены в законе, но которыми руководствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности население формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено законом. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нормотворчества.
Особое место занимают фактические права руководителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объединяет такие неофициальные привилегии руководителей, из-за которых быстро ухудшаются условия существования людей. Это право на замораживание сбережений, право на изъятие из обращения некоторых товаров, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют привилегии обеспечения покорности индивидов, игнорирования общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать действию юридических прав, способствовать подрыву авторитета прав юридических. Система прав юридических часто обеспечивает господство фактических прав

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.

2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.

3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.

4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.

Далеко не все сферы человеческих отношений можно регламентировать правом. До сих пор в разных уголках земного шара действуют обычаи, игнорирование которых может повлечь ответственность. Насколько правомерно относить их к источникам права? Попробуем понять, в чём основные отличия указанных категорий и насколько существенной является разница между ними.

Определение

Закон – нормативный правовой акт государственного или международного уровня, принятый органом законодательной власти и включённый в систему права. Его положения обязательны для соблюдения, а за любые нарушения предусмотрена ответственность. Закон не должен противоречить вышестоящим правовым актам, в противном случае его действие прекращается.

Обычай – правило поведения, исторически сложившееся на определённой территории и принимаемое в качестве общеобязательной нормы определённой группой людей. Он может являться дополнительным источником права, а может противоречить ему. Ответственность за несоблюдение обычая в общем случае не предусмотрена.

Сравнение

Таким образом, закон – это письменный источник права, обычай же закрепляется в народном сознании и признаётся правовым лишь в том случае, если он санкционирован государством. Различной является и ответственность за отказ от исполнения норм. Нарушение закона чревато административным и уголовным преследованием, неуважение обычаев – порицанием. Впрочем, неписаные правила поведения могут навязываться и иным способом, в том числе насильственным.

В строгом смысле, не каждый обычай является правовым, а лишь тот, который санкционирован государством и признан в качестве законного. Ведь в некоторых странах до сих пор есть традиции воровства невесты или телесных наказаний, однако их исполнение не является допустимым.

Выводы сайт

  1. Правовой характер. Закон – это всегда источник права, в то время как обычай – только в редких случаях.
  2. Формальное выражение. Закон фиксируется в письменном виде, а обычай – передаётся из поколения в поколения в качестве образца поведения.
  3. Ответственность. За несоблюдение закона предусмотрено наказание, за отказ от обычая – общественное порицание и осуждение.
  4. Территория. Закон действует в пределах государства или нескольких стран, обычай – в рамках одной общности.


 

Возможно, будет полезно почитать: