Вопрос: Соотношение понятий «форма» и «источник» права. Материальные, идеальные и юридические источники права
Задача нашей науки заключается в том, чтобы построить систему церковного права. Говоря словами епископа Никодима (Милаша), следует "показать происхождение и развитие церковного права, указать, что составляет его неизменное основание, чтобы посредством юридической логики и законов истории установить критерий для суждений о том, насколько что-либо существующее в церковном устройстве может, смотря по местным обстоятельствам, измениться" [1 ].
Таким образом, задача науки церковного права включает в себя; во-первых, восстановление исторического процесса формирования действующего церковного права одновременно с историей развития церковных институтов; во-вторых, изложение нормы права, в основу которого должны быть положены не абстрактные схемы, рационалистически выводимые из априорных принципов, а та норма, та догма права, которая совпадает с положительным законодательством Древней Церкви - Правилами Апостолов, Соборов и Отцов; в-третьих, изложение действующего ныне положительного права отдельных поместных Церквей; и наконец, в-четвертых, критический анализ существующего церковного устройства, критерием для которого являются, с одной стороны, древние каноны, а с другой - реальные потребности современной жизни.
Что касается метода нашей науки, то, как справедливо отмечал профессор А.С. Павлов, "наилучшим должен быть признан метод историко-догматический… Мы должны восходить к неточным началам каждого церковно-юридического института и потом следить за всеми фазисами его исторического развития, постоянно и точно отличая те местные, национальные, политические влияния, под действием которых он достиг настоящего своего вида. В этом генетическом процессе право Церкви предстанет перед нами как живое, в своем жизненном росте, со своим собственным характером. Следя за этим процессом, мы обязаны постоянно иметь в виду связь церковного права с самым существом Церкви, с догматическими основаниями церковно-юридических институтов. Эти основания должны служить пробою для положительного права. С точки зрения этих оснований открывается, что составляет существенное зерно каждого церковно-юридического института и что есть только внешняя его оболочка, изменяющаяся со временем и не требующая постоянного и твердого вида. Такой метод ясно покажет нам, что следует признавать в праве Церкви существенным и неизменным и что случайным и несущественным, и как далеко можно идти в церковных преобразованиях, не касаясь существа Церкви и не колебля оснований ее права" [2 ].
Будучи наукой церковной, каноническое право органически связано с системой богословских дисциплин: с экзегетикой Священного Писания, с экклезиологией, с нравственным и пастырским богословием, с литургикой. В своих исторических и источниковедческих изысканиях канонисты опираются на патрологию и церковную историю. Как юридическая дисциплина церковное право входит в систему юридических наук, особенно тесно соприкасаясь с римским правом, с обычным правом славян, германцев и других христианских народов, с историей публичного и частного права, а также с ныне действующим правом тех государств, в которых есть поместные Православные Церкви, и, наконец, с теорией права. В изучении церковно-правовых источников нельзя обойтись без вспомогательных дисциплин: археологии, дипломатики, текстологии, палеографии.
Что касается системы церковного права, то в наше время безнадежно устарели как заимствованная из "Институций" св. Юстиниана слишком абстрактная схема, по которой право разделяется на три отдела: лица (personae), предметы (res) и действия (actiones), так и предложенная в XII веке Бернардом Павийским предметная рубрикация: judex (судья) - учение о носителях церковной власти, judicium (суд) - о судопроизводстве, clerus (клир) - о правах и обязанностях духовенства, sponsalia (брак) и crimen (преступление) - учение о церковных преступлениях и наказаниях. В такой рубрикации нет ни внутренней связи, ни настоящей системы.
Опираясь на системы церковного права, разработанные в новое время, мы предлагаем следующий план курса:
1. источники канонического права;
2. церковное устройство (клир и миряне, монашество);
3. органы церковного управления (во Вселенской и поместной Церквах, в епархии и на приходе);
4. виды церковной власти;
5. взаимоотношения Православной Церкви с инославными церквами и государствами.
1. Никодим, епископ Далматинский. Указ. соч. С. 16. ^
2. Павлов А.С. Указ. соч. С. 31. ^
Божественное право
Принято различать материальные и формальные источники права. Под материальными источниками подразумеваются лица и институты, создающие правовые нормы. Формальные источники - это документы, памятники, в которых изложены эти нормы.
Первоисточником церковного права является Божественная воля Основателя Церкви. Она действовала в Церкви при ее создании - ей Церковь будет подчиняться "Во все дни до скончания века " (Мф. 28:20).
Божественное откровение содержит в себе полноту истины о Боге и человеке. Догматы веры и нравственные заповеди - главное в Откровении. Но оно включает в себя также и учение Спасителя об устройстве Церкви, о способах поддержания церковного мира и благочиния, о средствах восстановления попранного церковного порядка. Эта сторона в учении Христа носит правовой характер.
Правовые заповеди Спасителя и постановления, изданные боговдохновенными апостолами (о епископах и диаконах - 1 Тим. 3:1-13, об отношении к государственной власти - Рим. 13:1-7), содержащиеся в Священном Писании, а также те заповеди, которые, хотя и не вошли в Писание, но хранились в Церкви изначально, как Откровенная истина, как Священное Предание, составляют, по общепринятой у канонистов терминологии. Божественное право (jus divinum).
Таким образом, область Божественного права не ограничивается правовыми нормами, содержащимися в Священных книгах. Правила, которые Церковь получила от апостолов, даже если они переданы ей не в письмени, а устно, хотя впоследствии и они тоже могли быть зафиксированы письменно (в творениях Мужей апостольских, Отцов Церкви, в постановлениях Соборов), являясь частью Священного Предания, также составляют Божественное право.
Некоторые канонисты ограничивают сферу Божественного права теми нормами, которые имеют абсолютно неизменный характер. При такой точке зрения не все правовые заповеди, включенные в Писание, наделяются авторитетом Божественного права. А.С. Павлов отмечал: "Какой же критерий должно принять для безошибочного суждения о том, что из правил церковно-общественной жизни, содержащихся в Св. Писании, принадлежит к jus divinum и что не принадлежит? Таким критерием может служить только ясно выраженное сознание Вселенской Церкви, что известное правило или установление имеет свой источник в Божественной воле, а не есть только предписание, вызванное исключительно обстоятельствами Церкви первенствующей" [1 ].
В качестве примера он приводит правило апостола Павла: "Епископ должен быть непорочен, одной жены муж ". (1 Тим. 3:2), - и сопоставляет его с обязательным по действующему церковному праву безбрачием епископа. На том основании, что эта заповедь апостола не осталась действующей нормой во все века церковной истории и происхождением своим обязана обстоятельствам "Церкви первенствующей", она выводится А.С. Павловым за рамки Божественного права.
Однако, как представляется, не включать в Божественное право те заповеди, которые, хотя и имеют свой источник в Божественной воле, но не носят абсолютно неизменного характера, а вызваны преходящими обстоятельствами времени, было бы насилием над логикой. Вопрос об изменяемости правовых норм следует отделить от вопроса об их источнике.
Неизменность нормы нельзя считать непременными критерием ее принадлежности к Божественному праву. С одной стороны, воля Божия выражается и в попечении о наших временных нуждах, а с другой - изменяемость правил апостольского а значит, Божественного происхождения (поскольку "писания апостолов имеют для нас авторитет совершенно надежной, аутентичной сокровищницы Божественных заповедей) нетождественна, их отменяемости.
Вдумаемся в смысл приведенного профессором Павловым правила о единобрачии епископов. Каково намерение законодателя, устанавливающего эту норму? Оно, безусловно, заключается не в требовании, чтобы епископ был непременно женат, а в запрещении ему второбрачия. Поэтому установившееся в Церкви впоследствии безбрачие епископата никоим образом не нарушает, а лишь восполняет апостольскую заповедь, вводит новое, более жесткое условие, которому должен отвечать кандидат в епископа, оставляя неприкосновенным идущий от Апостольского Писания запрет второбрачия епископам.
Включение совершенной неизменяемости правовых норм в число критериев, выделяющих Божественное право из всей совокупности действующего в церкви права, - это дань несостоятельной теории естественного права (Божественное право иногда называют естественным церковным правом в противоположность положительному праву Церкви), а корни этой теории носят совсем не христианский характер, хотя она и оказала в свое время влияние на канонистов.
Нормы Божественного права не составляют в своей совокупности законодательного кодекса, который бы определял весь строй и порядок церковной жизни. Они служат первооснованием, высшим началом и критерием законодательства самой Церкви.
1. Там же. С. 38. ^
Похожая информация.
I . Введение
II. Глава 1: «Понятие и виды источников права».
1. Правовая форма
2. Форма права
3. Источники права
· Источники права в материальном смысле
· Источники права в идеальном смысле
· Источники права в юридическом смысле
4. Правовой обычай
5. Правовой прецедент
7. Договоры нормативного содержания
8. Международный договор
9. Нормативно - правовой договор
10. Нормативно – правовой акт
11. Референдум
III. Глава 2: «Особенности нормативно-правового акта как
источника права. Виды нормативно-правовых актов».
1. Нормативно-правовые акты
2. Индивидуальные правовые акты
3. Акты в н е ш н е г о действия
4. Нормативно-правовые акты внутреннего действия
5. Законодательство
7. Конституция
8. Постановления парламента
9. Указы президента
10. Нормативные указы президента
11. Нормативные указы
12.Подзаконные нормативно-правовые акты
IV. Глава 3: «Понятие систематизации нормативно-правовых актов и ее
1. Систематизация нормативно-правовых актов
2. Кодификация
· Основы законодательства
· Положение
3. Инкорпорация
· Официальная инкорпорация
· Неофициальная инкорпорация
4. Консолидация
V. Заключение
VI. Список литературы
В В Е Д Е Н И Е.
Развитие теории государства и права в нашей стране требует крити-
ческого переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на
новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой
науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углуб-
курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уро-
вень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной науч-
ной базы.
Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего
понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет
подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.
Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35
ческие работы по данной проблеме и незначительное число исследований
источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права.
Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания
в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приори-
тет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось
второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы,
как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономер-
ности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально
противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического
права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему ис-
точников права должна была представлять наша страна и другие социалис-
тические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выяв-
лялись отступления от принципа верховенства закона и кризис законности.
Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его огра-
ниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников
права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При
этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множествен-
ность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, од-
нако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным
источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие "система
источников права" обычно заменялось понятием "система законодательст-
ва". Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась
вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама
терминология - "нормативный акт", "законодательство в широком смысле"
Как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В ус-
ловиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что
верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму,
призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества
правящей партии и бюрократического аппарата.
Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной
проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника
права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее
неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения это-
го понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребля-
ются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как
образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание то-
го, что обозначается этим выражением." В самом деле, под источником
права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в
материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (ис-
точник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы
познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов -
отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В
условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве
права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести
исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не по-
лучила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках
термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории
права происходит восстановление в "правах гражданства" старого поня-
При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали
понимать юридический источник права (источник права в формальном смыс-
ле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники
права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".
В своей работе я постараюсь осветить данную проблему, опираясь
на разработки видных деятелей юридической науки.
Глава 1. Понятие и виды источников права.
В научной и учебной литературе источниками права традиционно счи-
тают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные
(или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы ис-
точником права стали называть не только внешнюю форму выражения права,
но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правот-
ворчества (государство), его деятельность, организационные формы при-
нятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое
решение).
Возникшее терминологическое неудобство можно было разрешить, за-
менив термин "источник" непосредственно термином "форма права".
Для того, чтобы уяснить понятие формы права, необходимо хотя бы в самых общих чертах остановиться на категории "форма" - одной из центральных и сложнейших в философии. Парной категорией для нее выступает философская категория - "содержание" (определенная сторона целого, представленного в единстве всех составных элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития). Форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания.
Различают внутреннюю и внешнюю форму явления. Когда термин "фор-
ма" употребляется для обозначения внутренней организации содержания,
то он связан с понятием структуры.
При относительном единстве содержания и формы, первое представля-
ет собой подвижную, динамичную сторону целого, а форма охватывает сис-
тему устойчивых связей предмета. Возникающее порой в ходе развития не-
соответствие содержания и формы в конечном счете разрешается "сбрасы-
ванием" старой и возникновением новой формы, адекватной развивающемуся содержанию.
форма; б) форма самого права.
Правовая форма - вся правовая реальность. В этом случае речь идет
о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые
и иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы
применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явле-
ния) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями.
Форма права - это форма именно права как отдельного явления, и
соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить
характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.
Внутренняя форма права - это структура и связи. К ней относят
систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности
всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной оте-
чественной юридической литературе не сформировалось единого понимания,
что вероятнее всего связано с неоднозначной трактовкой различными ав-
торами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что
юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те уче-
ные, которые содержанием права признают не государственную волю (это -
сущность его!), а юридические нормы, и в этой связи формой именуют ис-
точники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.
Как уже отмечалось в юридической литературе, термин "источник" в
смысле формы выражения норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт
содержит правовые нормы и из него как из источника берутся сведения о содержании правовых норм.
Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие
права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римс-
кий историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего пуб-
личного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в
смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) ис-
точник права в идеальном смысле; в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся об
щественные отношения. К ним относятся способ производства материальной
жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйс-
твенных связей, формы собственности как конечная причина возникновения
и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое созна-
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в
виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых
норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле пони-
маются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма
права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или
иную правовую норму и в каком виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Отдельные ученые (Н.Г.Александров, Л.Р.Сюкияйнен) относят к ис-
точникам права в формальном смысле деятельность государства по уста-
новлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты.
При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не
как источники права.
Для обозначения форм выражения правовых норм целесообразно ис-
пользовать термин "источник норм права", тогда "источником права"
можно обозначать социальные условия и предпосылки права, а "юридичес-
ким источником" - правотворческое решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене нормативного правового акта,
правовых норм. Смысл данного разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с самим нормативным правовым актом.
После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников
права следует обратить внимание на их классификацию и видовую
характеристику. Известны следующие основные виды форм права:
Правовой обычай исторически был первым источником права, регули-
ровавшим отношения в период становления государства. Под обыча-
ем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым
обычай становится после того, как получает официальное одобрение госу-
дарства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого
(Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностя-
ми. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обы-
чаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право
входит в структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и
единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая неред-
ко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, по-
терявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новей-
шие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.
Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается
санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего
собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование
обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной
или административной практикой. Решение государственного органа, в ко-
тором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закреп-
ляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики.
Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религи-
озную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие
обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан
государство вполне оправданно запрещает.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запре-
щает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное сущест-
вование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах право-
вого регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Из-
вестно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых
учитывается действие обычаев порта или международных обычаев морепла-
вания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз
должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при
отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту пог-
рузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкно-
вения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не по-
лучает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном
акте17. Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство
вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство до-
пускает использование в юридической практике обычаев. Государство
санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с
его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.
Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-си-
лового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следу-
ет ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулиро-
вать отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму
выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.
Правовой прецедент . Прецедентом является такое поведение власти,
которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером
для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой преце-
дент - это решение юрисдикционных и административных органов по конк-
ретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное
правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и ад-
министративный прецедент.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административ-
ные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нор-
мы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и
запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны
недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и прак-
тика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения,
в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при
каких условиях ее можно использовать в современной России.
Результатом правоприменительной деятельности нередко является вы-
работка правоположений, для которых характерна известная степень обоб-
щенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выраже-
ние юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать
естественное отставание норм права от динамики общественных отношений,
могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" пра-
ва и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное ис-
пользование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, ук-
репляет законность, придает устойчивость проводимой государством поли-
Полагаем, что правоположения юридической практики являются преце-
дентным правом. Следует подумать и о том, чтобы официально придать ру-
ководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно "выписать" пределы их действия, условия (после надлежащей апробации) "перелива" в нормы права.
Юридическая наука на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.
В российском государстве юридическая наука имеет большое значение
для развития правовой практики, совершенствования законодательства,
правильного толкования закона, но официальным источником права не
признается. Но судебные и административные акты не используют ссылки
на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тотали-
тарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты
государственной власти имели силу, а все остальные документы и источ-
ники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой
опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального
источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента
правообразования растет.
Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется
в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется пра-
вотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и ме-
тоды установления, толкования и реализации права. К тому же сами твор-
цы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или
менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной
юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.
Договоры нормативного содержания - это совместные юридические ак-
ты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов,
встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это
такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу
прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а
также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязатель-
ства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском,
трудовом, экологическом праве.
Для признания договора источником права требуется, чтобы он со-
держал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Договор об образовании Закавказской советской республики (1922 г.), Договор об образовании СССР (1922 г.), Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации, 1992 г.).
В области трудового права значительную роль продолжают играть
лективный договор - правовой акт, регулирующий трудовые, социаль-
но-экономические и профессиональные отношения между руководителем и
работниками на предприятии, в учреждении, организации.
Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент
динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства.
договорах и соглашениях" один из наиболее значимых актов, цельно регу-
лирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.
В качестве основной формы права выступает договор в международном
праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между
государствами и другими субъектами международного права, заключенное
по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать
их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья
2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит норматив-
ное определение этого источника: "Договор означает международное сог-
лашение, заключенное между государствами в письменной форме и регули-
руемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое
соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между
собой документах, а также независимо от его конкретного наименова-
Примером международного-правового договора нового типа может слу-
вании в отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия
будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".
Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной саморегуля-
ции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития
договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-право-
вой акт, а конкретнее диспозитивные нормы права. Например, Гражданс-
кий кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и общие
1991 г. "О средствах массовой информации" фиксирует содержание догово-
ра между соучредителями средства массовой информации.
У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если предс-
тавлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно
должно быть прежде всего добровольно-согласительным, а не формаль-
но-принудительным.
Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных
внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.
Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для раз-
решения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не толь-
ко источником в юридическом смысле, но и фактическим источником: это
тот резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах.
Кратко, нормативный акт можно определить как акт правотворчества, со-
держащий нормы права. Подробнее о нормативно-правовом акте мы погово-
рим во 2 главе.
Новое правопонимание неизбежно ведет к иной трактовке источников права. Саморегулирование присуще всем известным формам права.
Вот почему имеется потребность относить к формам права нормы саморегу-
ляции. Это такие виды форм права, которые приняты с использованием
институтов прямой демократии (решения референдума, народного собрания,
собрания трудового коллектива).
росу государственной и общественной жизни. Не следует его путать со
всенародным обсуждением. Это - возможный, но не обязательный этап ре-
ферендума. В определенном смысле синонимом референдума выступает понятие "плебесцит". Акт референдума - демократическая форма права. Но
это не дает оснований рассматривать его как лучший способ для выработ-
ки оптимальных решений при любых и всяких условиях.
Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, местные
(локальные). В соответствии со ст. 10 Закона РФ о референдуме
(1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного мил-
лиона граждан РФ,имеющих право на участие в референдуме; не менее од-
ной трети от общего числа народных депутатов РФ. Согласно ст.35 Зако-
на, "решения по вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме". Изменение либо отмена решения, принятого референдумом, производится только референдумом (ст.37 Закона).
Характеризуя роль общегосударственного референдума, необходимо
особо подчеркнуть, что это мера исключительная и требует осторожного с
ней обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов,
которые не могут быть решены парламентским путем.
Мы рассмотрели виды источников права принятых юридической наукой.
В следующей главе мы подробно осветим вопрос "Виды нормативно-правовых актов".
Глава 2. Особенности нормативно-правового акта как
источника права. Виды нормативно-правовых актов.
Как уже упоминалось выше, нормативно-правовой акт - одна из ос-
новных, наиболее совершенных внешних форм права. Нормативно-правовые акты - это предписания субъектов правотворчества, содержащие юридические нормы.
Нормативно-правовые акты - основной источник права не только в
Российской Федерации. Они стали таковыми в настоящее время практически
во всех правовых системах мира, даже там, где исторически господство-
вал правовой обычай и судебный (административный) прецедент.
По сравнению с правовым обычаем и судебным (административным)
прецедентом нормативно-правовой акт как источник права обладает боль-
шими преимуществами: исходит от строго определенных - правотворческих
органов и лиц, наделенных строго определенной компетенцией; принимает-
ся в четко обозначенном порядке; имеет установленную форму и реквизи-
ты, порядок вступления в силу и сферу действия; может быть быстро из-
менен в зависимости от социальных потребностей.
Нормативно-правовым актам присущ ряд особенностей. Они, во-пер-
вых, имеют государственный характер. Государство наделяет органы, ор-
ганизации, должностных лиц правом готовить и принимать нормативно-пра-
вовые акты, т.е. правотворческой компетенцией. Оно же обеспечивает и
реализацию принятых нормативно-правовых актов, включая и принудитель-
ное воздействие на лиц, уклоняющихся от их исполнения. Государственным
характером нормативно-правовые акты отличаются от нормативных актов
общественных организаций (уставы партий, общественно-политических дви-
Во-вторых, нормативно-правовые акты принимаются не всеми, а стро-
го определенными субъектами, специально уполномоченными на то госу-
дарством. При этом каждый субъект правотворческой деятельности связан
рамками своей компетенции. Министр, например, может издать нормативный приказ, но не уполномочен на принятие указа или постановления.
В-третьих, указанные акты принимаются с соблюдением определенной
процедуры (особенно это относится к законодательным актам), а также
требований к содержанию и форме и представляют собой акт-документ.
В-четвертых, они имеют временные, пространственные и субъектные
пределы действия.
В-пятых, всегда содержат юридические нормы. Наличие в этих актах
юридических норм и делает их нормативными, общеобязательными.
В этой связи нормативно-правовые акты следует отличать от индиви-
дуальных и интерпретационных актов.
Индивидуальные правовые акты - это акты государственных органов,
негосударственных организаций, должностных лиц, выражающие решение по конкретному юридическому делу (приговор или решение суда, приказ руководителя предприятия или учреждения и др.). Индивидуальные акты – это акты применения права. Они имеют, как правило, разовое применение, адресуются конкретным лицам или организациям и обязательны для исполнения только ими.
В отличие от индивидуальных, нормативно-правовые акты имеют обще-
обязательный характер и отличаются неконкретностью адресата, т.е. обя-
зательны не для отдельного конкретного лица, а для всех субъектов, на
которых они распространяются. Действуют нормативно-правовые акты отно-
сительно долгое время и не исчерпывают себя фактами их применения -
применяться они могут бесчисленное множество раз при наличии необходи-
мых для этого предпосылок.
Нормативно-правовые акты следует также отличать от интерпретаци-
онных актов, т.е. актов толкования норм права. От нормативно-правовых последние отличаются тем, что не содержат новых юридических норм, а лишь разъясняют существующие.
Нормативно-правовой акт - понятие собирательное, оно охватывает
самые разнообразные нормативные государственные предписания. Нормативно-правовые акты целесообразно классифицировать по трем основаниям: юридической силе, сфере действия и субъектам, их издающим.
По юридической силе различают: з а к о н ы - акты, обладающие
высшей юридической силой, и п о д з а к о н н ы е а к т ы - акты,
основанные на законах и им не противоречащие. Абсолютно все норматив-
но-правовые акты, кроме законов, являются подзаконными.
По сфере действия выделяются акты внешнего и акты внутреннего
действия.
Акты в н е ш н е г о действия охватывают всех субъектов, кому
они адресованы - организации и лиц, независимо от их трудовой и слу-
жебной деятельности. Это, например, российский закон "Об основах нало-
говой системы в РФ" 1991 г., "О залоге" 1992 г.
Нормативно-правовые акты внутреннего действия касаются только
субъектов, входящих в состав определенного министерства (ведомства),
организации или проживающего на той или иной территории. Причем такие
акты могут приниматься не только министерствами и нижестоящими субъек-
тами правотворчества, но и высшими органами власти и управления. При-
мером может служить Закон "О милиции" 1991 г., принятый Верховным Со-
ветом России, "Положение о службе в органах внутренних дел РФ" 1992
г., утвержденное Верховным Советом России. Актами внутреннего действия
являются также многочисленные локальные предписания, разрабатываемые и принимаемые предприятиями и действующими в их рамках, предписания, применяемые только на определенной территории (область, край, районы Крайнего Севера и т.д.).
По субъектам, издающим (принимающим) нормативно-правовые акты,
последние подразделяются на акты: референдума, органов государственной
власти, Президента, органов управления, должностных лиц государствен-
ных и негосударственных организаций. Виды нормативно-правовых актов,
определяемых субъектами правотворчества, довольно изменчивы и зависят
от существующей на тот или иной момент структуры государственных орга-
При этом следует иметь в виду акты, принятые одним органом, и акты, разработанные и принятые совместно несколькими государственными
органами.
Последний вид нормативно-правовых актов принимается по вопросам
общего ведения , совместной деятельности. Таковы совместные приказы Ми-
нистерства внутренних дел и Министерства безопасности по борьбе с
преступностью, особенно с организованными ее формами, совместные при-
казы Министерства внутренних дел и Министерства путей сообщения о сох-
ранности грузов и др.
С нормативно-правовыми актами тесно связано понятие законодатель-
ства,которым широко оперируют юридическая наука и правоприменительная
практика, трактуя его содержание весьма неоднозначно.
Законодательство - совокупность нормативно-правовых актов, издан-
ных высшими органами государственной власти и управления.
Часто к законодательству относят все без исключения нормативные
акты, в том числе ведомственные и акты местных органов власти и управ-
ления. Таково же понимание законодательства и в обиходе. Наиболее вер-
ным представляется такое понимание законодательства, когда к нему от-
носятся акты высших органов государственной власти и управления. Зако-
нодательство Российской Федерации в этом случае представляет собой совокупность:
1) законов и иных нормативных актов, принимаемых высшими
представительными органами России, т.е. органами законодательной влас-
ти; 2) указов Президента РФ; нормативных актов Совета Министров - Пра-
вительства РФ.
Российское законодательство делится на определенные блоки в зависимости от сфер регулируемых им общественных отношений. По этому основанию выделяются гражданское законодательство, административное законодательство, уголовное законодательство и другие отрасли законодательства.
Такое деление совпадает с делением системы права на отрасли, но
полного совпадения здесь не наблюдается. Например, нет отрасли права -
капитальное строительство, но есть законодательство о капитальном
строительстве.
Итак, главенствующую роль в системе нормативно-правовых актов за-
нимает закон.
Закон - это нормативно-правовой акт, издаваемый высшим представи-
тельным органом государственной власти и обладающий высшей юридической силой.
Можно указать на такие виды законов, которые действуют в Российс-
кой Федерации: Основной Закон или Конституция, конституционные законы
и обычные законы.
В свою очередь эти законы различаются по сфере действия. Они
классифицируются на общефедеральные и законы субъектов Федерации. Если первые регулируют общественные отношения, имеющие значение для всей Российской Федерации, то вторые действуют только в пределах территории субъектов, входящих в Российскую Федерацию.
Действие законов РФ на территории всех субъектов Российской Феде-
рации является выражением единства общефедеральной государственной
власти на всей территории Российской Федерации.
Действие законов на всей территории Российской Федерации отличает
законы от ряда других актов Федерального Собрания, регулирующих поря-
док его внутренней деятельности или закрепляющих персональный состав
подчиненных ему органов.
Законы РФ являются высшим императивным выражением и воплощением государственной воли российского общества. Этим обусловлена их высшая юридическая сила по сравнению со всеми другими актами.
Конституция представляет собой основной закон государства, зак-
репляющий основополагающие общественные отношения, определяющие способ существования государства, общества, граждан.
Конституция является юридической базой всего текущего законода-
тельства.
Конституционные законы вносят изменения и дополнения в конститу-
цию. Поэтому для их принятия необходимо квалифицированное большинство голосов - не менее 2/3 голосов депутатов парламента.
Обычные законы, хотя и регулируют важные сферы общественных отно-
шений, но не вносят изменений и дополнений в конституцию. Поэтому для
их принятия требуется простое большинство голосов парламентариев (50
процентов плюс 1).
Постановления парламента отличаются от законов тем, что они, как
правило, принимаются по частным вопросам, ранее урегулированным зако-
Все последующие нормативно-правовые акты государства издаются на
основе, в соответствии и во исполнение законов, т.е. имеют подзаконный
характер. Поэтому нормативно-правовые акты по юридической силе можно
классифицировать на законодательные и подзаконные.
Указы президента Российской Федерации занимают главенствующее
место среди подзаконных актов, ибо Президент, в соответствии с Консти-
туцией Российской Федерации и федеральными законами, "определяет ос-
новные направления внутренней и внешней политики государства". В отли-
чие от закона, который всегда является нормативно-правовым актом, ука-
зы президента могут носить и ненормативный характер.
Нормативные указы президента - подзаконные акты. Они издаются в
пределах, установленных конституцией и законами. Вместе с тем указы
характеризуются преобладающей юридической силой по отношению ко всем
иным подзаконным актам. Юридическая природа указа президента обуслов-
ливается прежде всего тем, что это акт главы государства, являющегося
гарантом конституции, прав и свобод человека и гражданина.
Нормативные указы , как и законы следует различать в зависимости
от того, каким президентом они изданы и на какой территории они дейс-
твуют. На этом основании указы подразделяются на два виды: указы Пре-
зидента Российской Федерации и указы президентов республик, входящих в
состав Российской Федерации.
Наиболее важными среди всех остальных подзаконных актов являются
постановления Правительства РФ, Правительства республик, входящих в Российскую Федерацию.
Правительство РФ осуществляет исполнительную власть и состоит
из Председателя правительства, заместителей Председателя правительства
и Федеральных министров.
Его акты издаются на основе и во исполнение законов и указов Пре-зидента РФ. Они обязательны к исполнению на всей территории Российской
Федерации, и им должны соответствовать акты всех нижестоящих органов
исполнительной власти.
К подзаконным нормативно-правовым актам относятся приказы, инс-
трукции, инструктивные письма и постановления министерств и ведомств
Российской Федерации, республик, входящих в состав РФ.
Нормативные акты министерств и ведомств действуют в пределах их полномочий и носят строго подзаконный характер.
Таким образом, нормативно-правовые акты представительных и испол-
нительных органов государственной власти не только республик, но и
всех иных субъектов Российской Федерации обладают особой юридической
силой на своей территории. Они обязательны к исполнению всеми гражда-
Глава 3. Понятие систематизации нормативно-правовых
актов и ее виды.
Систематизация нормативно-правовых актов - это деятельность по
упорядоченному объединению нормативных актов, приведению их в опреде-
ленную систему.
В юридической литературе традиционно различают два вида система-
тизации - кодификацию и инкорпорацию.
Под кодификацией понимается такое упорядочение правовых норм, ко-
торое сопровождается переработкой их содержания, с отменой одних и
принятием других норм права, т.е. это - систематизация в процессе пра-
вотворчества. Кодификация не укладывается в рамки систематизации, а
представляет собой самостоятельную, причем основную форму совершенс-
твования законодательства.
Главное назначение кодификации заключается в ее правотворческой
функции; функцию систематизации правовых норм она выполняет в ходе
правотворчества лишь попутно.
Кодификация состоит либо в разработке нового, ранее в системе за-
конодательства не существовавшего акта, либо в такой переработке ранее
действовавшего акта, которая приводит к появлению принципиально иного
законодательного предписания. В процессе кодификации отменяются уста-
ревшие юридические нормы, разрабатываются новые, устраняются пробелы в законодательстве и противоречия между нормативно-правовыми актами.
Кодификация осуществляется только в официальном порядке и строго
определенными государственными правительственными органами. Наиболее интенсивная кодификация связана с определенными этапами развития общества, с существенными изменениями общественных отношений, требующих иной, принципиально новой юридической оценки.
Результатом кодификации могут быть следующие виды актов:
1) Основы законодательства . В бывшем союзном государстве этот
вид кодифицированного акта играл исключительно большую роль - с него
начинался процесс правового регулирования общественных отношений в той
или иной сфере. На базе Основ разрабатывались республиканские кодексы.
Сохраняют свое значение Основы как вид кодифицированного акта и в
Российской Федерации. Федеративный договор 1992 г. устанавливает, что
по вопросам, отнесенным к совместному ведению федеральных органов РФ и
органов государственной власти республик в составе РФ, федеральные
власти издают Основы законодательства, в соответствии с которыми орга-
ны власти республик в составе РФ осуществляют собственное правовое ре-
гулирование, включая принятие законов и иных правовых актов.
2) Кодекс (лат. codex - собрание законов) - кодифицированный за-конодательный акт, объединяющий в строго определенном порядке нормы
права, регулирующие какую-либо сферу общественных отношений.
Наиболее традиционны кодексы по отраслям права: Гражданского, Уголов-
ного, Жилищного, Гражданско-процессуального, Уголовно-процессуального и др.
Кроме отраслевых, отечественному законодательству известны комп-
лексные, межотраслевые кодексы, т.е. содержащие нормы различных отрас-
лей права. На территории Российской Федерации продолжают действовать
бывшие союзные кодексы: Воздушный, Торгового мореплавания и др.
3) Устав - кодифицированный акт, содержащий нормы, которые регу-
лируют деятельность определенных ведомств, министерств, организаций в
той или иной сфере управления. Еще сохраняют свое значение многочис-
ленные уставы о дисциплине (Дисциплинарный устав органов внутренних
дел, Дисциплинарный устав вооруженных сил и др.).
4) Положение - сводный кодифицированный акт, определяющий порядок образования, структуру, задачи, функции и компетенцию определенной системы (или подсистемы) государственных органов.
Положение - пожалуй, наиболее распространенный вид кодифицирован-
ного акта. Оно утверждается определенными правотворческими органами
или должностными лицами. Например, "Положение о военно-техническом
сотрудничестве Российской Федерации с зарубежными странами" утверждено Указом Президента 12 мая 1992 г., "Положение о государственной автомобильной инспекции Министерства внутренних дел Российской Федерации" утверждено постановлением Правительства 28 мая 1992 г. и др.
В результате кодификационной работы появляются многочисленные
нормативно-правовые акты, которые постепенно устаревают, наслаиваются
один на другой, вступают во взаимное противоречие. Существует поэтому
необходимость в постоянной работе по упорядочению нормативно-правового
материала, по расчистке, согласованию новых юридических норм с уже
действующими. Эта деятельность и есть систематизация.
Систематизация нормативно-правовых актов - это обработка, приве-
дение их в единую, согласованную систему.
Систематизация существует в формах инкорпорации и консолидации.
Инкорпорация есть упорядочение нормативных актов без переработки
кого процесса.
Главное назначение инкорпорации - упорядочение нормативных актов.
Правда, инкорпорация может оказывать воздействие и на правотворчество,
особенно когда в процессе инкорпорации выявляются потребности проведе-
права. Тем не менее ее главное назначение состоит в упорядочении, в
приведении в систему действующих нормативных актов.
Инкорпорация подразделяется на официальную и неофициальную.
Официальная инкорпорация -упорядоченное объединение нормативных
актов путем издания компетентными органами сборников (собраний) дейс-
твующих нормативных актов. Она является способом официального
уже действующих нормативных актов, а сборники служат официальными источниками достоверной правовой информации.
В рамках официальной инкорпорации могут быть выделены ее разно-
видности по другим основаниям. Широко распространена хронологическая
инкорпорация, означающая упорядочение нормативных актов по времени их
издания. Это - Ведомости Верх.Совета и Собрание постановлений Прави-
тельства. К хронологической инкорпорации относятся и хронологические
собрания, действующего законодательства в субъектах Федерации.
Официальной формой хронологической систематизации нормативных ак-
тов некоторых министерств являются издаваемые ими Бюллетени норматив-
ных актов.
Известна также тематическая официальная инкорпорация. Она дает
возможность более или менее полно объединить акты, посвященные одной
теме, сфере государственной деятельности или отрасли права, что спо-
собствует выявлению возможных пробелов и расхождений в правовом регу-
лировании и облегчает отыскание и использование нормативных актов в
юридической практике. Например, Свод законов является вершиной пред-
метной (тематической) инкорпорации и представляет собой собранные вое-
дино и расположенные в строгом порядке законы и важнейшие подзаконные
Неофициальная инкорпорация проводится различными организациями,
органами и лицами и носит справочно-информационный характер.
Консолидация - форма систематизации, в процессе которой ранее из-
данные нормативно-правовые акты по тому или иному вопросу сводятся
в единый акт.
Ранее действовавшие нормативно-правовые акты прекращают в этой
связи свое существование. Удачным примером консолидации времен бывшего Союза являлся Указ Президиума союзного Верховного Совета от 1 октября 1980 г. "О праздничных и памятных днях", объединивший (а тем самым и заменивший) сорок восемь ранее действовавших актов по этому вопросу.
Широко распространена консолидация ведомственных нормативно-правовых актов. Значительную роль она будет играть и при систематизации общероссийских нормативно-правовых актов. Уже сейчас очевидно, что разрозненное законодательство о налогах, о занятости населения, безработице и безработных и другое должно быть консолидировано.
Таким образом, систематизация нормативно-правовых актов является
логическим завершением правотворчества и позволяет создать стройную,
работающую систему законодательства.
З а к л ю ч е н и е.
В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука
призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению
форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в
целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.
Каковы основные пути усовершенствования источников права в
современной России? Во-первых, при улучшении форм права
надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из доре-
волюционной правовой системы.
Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть,
что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправдан-
но. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отно-
шение государства к прецедентному, обычному и договорному праву.
В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" ре-
гулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М.Баранов
полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть
признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них -
Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные
формы действующего права Российской Федерации, противоречащие Конституции, не должны иметь юридической силы.
Список литературы:
1. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспектыпроблемы).
Правоведение, 1992 г., N 2, с.23.
2. Муромцев Г.И. Указ.соч. С.25.
3. Зивс С.Л. Источники права. М.,1982; Государство и право в развивающихся странах. Источники права. Сб.ст. М.,1985.
4. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид.литература,1987, с.327.
5. Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981.
6. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид.литература,1987, с.329.
7. Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине. Сов. государство и право. 1981. N 3. С.128.
8. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид.литература,
9. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С.152-181.
10. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М.,
1988. С. 80-103.
11. Тихомиров Ю.А. Закон и формирование гражданского общества.
Советское государство и право. 1991. N 8. С.25.
12. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид.литература,1987, с.351.
Понятие источников (форм) права
Форма права в материальном и формальном смыслах
В соответствии с «узким», «нормативным» подходом к пониманию права нормы права содержатся в нормативных актах. Однако юридическая история общества дает и иные примеры способов объективации правовых норм. Последние могут содержаться в договорах, вырабатываться в процессе судебной практики, складываться исторически, а не устанавливаться государством. Договор, судебный прецедент, правовой обычай будут в данном случае выступать в качестве источников права.
Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. «Источники права» - специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм.
Наряду с понятием «источник права» в теоретической науке как равнозначное используется и понятие «форма права», под которой имеются в виду способ выражения, внешнего оформления правовых норм, формы их существования.
Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права - «культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения». В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования.
«Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания». Анализируя крупный и значимый для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т.е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников (нормативного акта, а не права) обычно указываются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т.д. Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы - государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм.
Это далеко не единственные варианты понимания категории «источник права». Она применяется в юридической науке достаточно давно, еще Тит Ливии в своей Римской истории назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось и развилось современное ему римское право.
Как в зарубежной, так и в отечественной юриспруденции известны различные варианты трактовок источников права. Иногда отмечается, что принятое здесь усложнение проблемы не всегда оправдано. В свое время по этому поводу известный ученый-юрист начала XX века Л.И. Петражицкий писал: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права.».
Источниками права являются официальные государственные документы, в которых закрепляются юридические нормы. Например, закон, указ президента, постановление правительства, решение местного органа самоуправления. В указанных актах содержатся правила поведения, исходящие от соответствующих органов государства. Будучи закрепленными в правовых нормах, эти правила приобретают общеобязательное значение.
Проблема источников права в теории права многопланова. Прежде всего, нет общепризнанного понятия того, что же понимать под термином "источник права". Термин "источник права" очень многозначен. Так, под термином "источник права" понимаются:
- а) силы, творящие право. Например, источником права считают волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть;
- б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке гармоничного гражданского кодекса;
- в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права. Например, о правовых памятниках как об источниках говорят, когда проводят исследования Русской правды, Соборного Уложения и т.д.;
- г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона. Многозначность этого термина вызывает определенные трудности. Для их преодоления в теории права используются два термина: источник права и форма права.
Источники права понимаются в двух смыслах: в материальном смысле - как силы, вызывающие право к жизни; в юридическом смысле - как способ внешнего выражения и закрепления правовых норм, придания им общеобязательного характера. Во втором случае имеется в виду юридический источник права, или источник права в формальном смысле. Эти юридические источники именуют формами права. Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права".
То есть, источник права - это способ внешнего выражения и закрепления правовых норм, придания им общеобязательного характера.
В теории выделяют следующие виды источников (форм) права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт, договор нормативного содержания, юридическая доктрина.
Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.
Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.
Можно выделить такие черты обычая как источника права, как продолжительность существования, непрерывность применения, локальный характер, санкционирование государством.
Продолжительность существования заключается в том, что обычай очень консервативен и образуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Непрерывность применения заключается в том, что для того, чтобы обычай как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется только в сознании народа и нигде не записан. Локальный характер обычая выражается в том, что он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.
Судебный (административный) прецедент - основной источник права англосаксонской правовой системы. Он представляет собой решение юрисдикционных и административных органов по конкретному юридическому делу, которое затем становится обязательным для разрешения всех аналогичных дел, возникающих в будущем, то есть индивидуальное решение становится нормой права со всеми вытекающими признаками. К основному достоинству судебного прецедента относится то, что он гибок и динамичен, поскольку правоприменитель способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни и отразить их в решении конкретного дела. Недостатками судебного прецедента являются определенный субъективизм при возникновении, невозможность привести в систему, сложность в поиске при применении.
Договор нормативного содержания - это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.
Основная характеристика нормативного договора, как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон.
В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, в нормативном договоре обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам (то есть при заключении договора стороны сами создают нормы права, определяют условия, в соответствии с которыми будут регулироваться их отношения). Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение условий договора влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.
Специфика нормативного договора как источника права выражается в том, что он предусматривает правила поведения, не содержащиеся в нормативных актах. В то же время эти новые правила не должны противоречить действующему законодательству.
Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном праве (здесь это вообще основной источник права), в гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права.
Юридические доктрины на определенных исторических этапах также выступали в качестве источников права. Например, научные труды наиболее авторитетных римских юристов имели силу источников права. Их тексты, даваемые разъяснения использовались судами при разрешении юридических дел. В английских судах судьи также нередко использовали труды известных юристов в качестве источников права. Юридические доктрины как источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.
В настоящее время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов в большинстве стран не выступают как непосредственные источники права, но являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны. Роль юридических воззрений, концепций, доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового регулирования, в выработке правовых понятий, совершенствовании законодательства. Аналитические труды и разъяснения ученых играют важную роль и оказывают помощь в процессе реализации правовых норм.
В современном мире в качестве непосредственного источника права юридическая доктрина используется иногда в государствах с религиозными правовыми системами, в частности, в мусульманских странах. Поэтому некоторые авторы эти религиозные писания рассматривают в качестве отдельного, самостоятельного источника права. В настоящее время в ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными являются тексты священных религиозных книг - Корана, Сунны, Кияса.
Нормативный правовой акт - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования. Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.
Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов. Различаются: конституция - основной закон государства; конституционные законы; обыкновенные законы; подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).
Источник права - внешняя форма выражения и закрепления правил поведения общественного характера. Источники права - официальные письменные документы, изданные от имени государства, в которых фиксируется содержание отдельных правовых норм, институтов, отраслей права.
С теоретической стороны есть несколько смысловых нагрузок в определении источника права.
Источник права в материальном смысле – материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права.
Источник права в идеальном смысле – совокупность идей, обусловливающих содержание правовых норм.
Источник права в формальном (специальном юридическом) смысле – собственно форма права.
4.3.2.Формы права: понятие, виды, характеристика
1. Правовой обычай – санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Наиболее древняя форма права. Признается источником права тогда, когда закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые народом. Санкционирование правового обычая осуществляется путем отсылки правовой нормы к обычаю, а не в текстуальном его закреплении в законе.
2. Судебный прецедент – судебное или административное решение, вынесенное по конкретному юридическому делу, принимаемое за аналогию при разрешении подобных дел, возникающих в будущем. Указанному решению придается характер общего правила (нормы).
3. Договор нормативного содержания – двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права.
Виды договоров нормативного содержания:
а) по количеству участников :
Двусторонние;
Многосторонние.
б) по предмету правового регулирования:
В международном праве;
В гражданском праве;
В иных отраслях права.
4. Правовая доктрина – различные научные труды, на основе которых правоприменительный орган принимает решение по конкретному юридическому делу.
5. Нормативно–правовой акт – юридический акт, принятый компетентными субъектами правотворчества и содержащий нормы права. Является доминирующим источником права.
Признаки нормативно-правового акта:
а) исходит от компетентных правотворческих органов, наделенных соответствующей компетенцией;
б) принимается в четко обозначенном процедурном порядке;
в) содержит в себе юридические нормы, которые этим актом устанавливаются, изменяются или отменяются;
г) имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия;
д) может быть быстро отменен полностью или изменен частично в зависимости от социальных потребностей и процессов;
е) систематизирован определенным образом;
ж) поддерживается и охраняется государством.
В целом нормативно-правовые акты составляют единую систему, где каждый отдельный акт занимает строго определенное место в соответствии с его юридической силой, зависящей от уровня властной компетенции субъекта, принимающего этот акт.
Виды нормативно-правовых актов:
1. В зависимости от субъектов правотворчества, принимающих правовой акт:
Нормативно-правовые органов государственной власти и местного самоуправления;
Нормативно-правовые, принимаемые в порядке референдума.
2. В зависимости от сферы действия:
Общефедеральные;
Субъектов федерации (региональные);
Органов местного самоуправления;
Локальные.
3. В зависимости от срока:
Временные.
4. В зависимости от юридической силы:
Подзаконные.
Закон – нормативно-правовой акт, принимаемый высшими представительными органами государства по строго определенной процедуре, имеющий высшую юридическую силу и содержащий первичные нормы для регулирования различных групп общественных отношений.
Возможно, будет полезно почитать:
- Аббатство - это католический монастырь ;
- Самые распространенные расклады ;
- Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
- К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
- Основные характеристики марса ;
- Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
- Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
- Журавль толкование сонника ;