Проблемы доказывания по уголовным делам. Проблемы уголовно-процессуального доказывания при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации
1. Основные понятия теории доказывания.
2. Основные этапы развития доказательственного права России.
3. Пределы доказывания. Соотношение предмета и пределов доказывания по уголовному делу. Обязанность доказывания.
4. Сущность и цель доказывания в уголовном процессе.
5. Психологические основы доказывания в уголовном процессе.
6. Конституционные и процессуальные гарантии установления объективной истины по уголовному делу.
7. Преюдиция в уголовном процессе.
8. Процесс доказывания в уголовном судопроизводстве. Элементы процесса доказывания.
9. Предмет доказывания по уголовному делу и его структура.
10. Понятие доказательств в уголовном процессе и их значение в расследовании уголовных дел.
11. Теория познания как основа теории доказательств в уголовном процессе.
12. Внутреннее убеждение при оценке доказательств.
13. Установление объективной истины - как цель доказывания.
14. Относимость доказательств, как критерий оценки доказательств.
15. Правила оценки доказательств.
16. Собирание, проверка и оценка доказательств в уголовном процессе.
17. Виды (источники) доказательств и их краткая характеристика.
18. Заключение специалиста. Отличие заключения специалиста от заключения эксперта и его доказательственное значение.
19. Проверка и оценка заключения эксперта.
21. Средства доказывания в уголовном процессе.
22. Вещественные доказательства: понятие и виды.
23. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. Значение ОРМ в доказывании.
24. Субъекты доказывания по уголовному делу.
25. Недопустимые доказательства в уголовном процессе.
26. Личные и вещественные доказательства.
27. Значение показаний потерпевшего как доказательства.
28. Судебная экспертиза - как источник доказательств. Обязательное назначения судебной экспертизы.
29. Обвиняемый, защитник и законный представитель обвиняемого как субъекты доказывания
30. Участие адвоката в доказывании по уголовному делу.
31. Хранение вещественных доказательств.
32. Участие в доказывании иных лиц.
33. Показания специалиста, их сущность и значение.
34. Роль криминалистических, профилактических и других учетов в раскрытии преступлений.
35. Способы собирания доказательств в уголовном процессе.
36. Протоколы следственных и судебных действий и предъявляемые к ним требования.
37. Обвинительные и оправдательные доказательства.
38. Показания эксперта. Сущность показаний эксперта и их значение.
39. Документы, зафиксированные в письменном и ином виде (материалы фото- и киносъемок, аудио-, видеозаписи и иные носители информации).
40. Роль суда в доказывании.
41. Понятие заключения эксперта и его доказательственное значение. Виды экспертиз.
42. Участие сторон в доказывании.
43. Показания подозреваемого, обвиняемого. Особенности их показаний.
44. Показания потерпевшего, свидетеля. Особенности оценки их показаний.
45. Первоначальные и производные доказательства.
46. Прямые и косвенные доказательства.
47. Доброкачественные и недоброкачественные доказательства
48. Оперативно-розыскные мероприятия в системе рекомендаций по тактике и методике доказывания.
49. Роль планирования расследования в процессе доказывания.
50. Версии, их виды, значение в доказывании.
51. Прокурор как субъект доказывания.
52. Сущность и задачи доказывания в стадии возбуждения уголовного дела.
53. Доказывание в стадии предварительного расследования.
54. Проблемы доказывания на предварительном слушании.
55. Общие условия доказательственной деятельности в суде.
Согласно части 1 статьи 74 УПК, доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость - необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность не всегда несомненна, но может носить и предположительный, вероятностный характер.
Согласно определению, доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом. Соответствие доказательства нормам уголовно-процессуального права называют допустимостью. Вместе со свойством относимости она создает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимости доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания.
Следует иметь в виду, что недопустимыми являются доказательства, полученные правоохранительными органами с нарушением норм любого федерального закона, а не только норм УПК (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности.
Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. В пункте 2 части 2 статьи 75 содержится также запрет на использование так называемых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Недопустимыми, согласно пункту 3 части 2 статьи 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.
В целом требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законодательством или вытекающие из его содержания, следующие.
Правило о надлежащем источнике доказательств - лицах, от которых исходит доказательственная информация. К ним предъявляются требования известности и проверяемости первоисточника сведений, а также наличие правосубъектности (т. е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанности и реализовать их), в том числе как источника доказательств. Так, ряд лиц не могут быть свидетелями (ст. 56).
Правило о надлежащем субъекте доказывания, К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказательств, относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор (выступающий как государственный обвинитель), защитник, суд (ч. 1,3 ст. 86). Например, следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий:
а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследственности (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству, о чем имеется запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постановлении (ст. 156), либо имеется отдельное поручение следователя другой территориальной подследственности (ч. 1 ст. 152), д) имеется решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия группой следователей, в которую включен и данный следователь (ст. 163).
Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств (о способах собирания доказательств см. § 5 настоящей главы). Для того чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содержанию предназначен законом для данной ситуации.
Правило законной процессуальной формы собирания доказательств (определенных условий, процедуры и гарантий). Если эти требования не соблюдены, могут возникнуть сомнения в достоверности полученного доказательства, а права и законные интересы участников таких процессуальных действий могут быть существенно и необратимо нарушены. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и т. д., влечет за собой недопустимость всех полученных в результате этого следственного действия доказательств.
Правило законной процедуры проверки доказательств. Иногда закон предполагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по проверке доказательств.
Гарантией своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств служит возможность признания их недопустимыми судом, прокурором, следователем, дознавателем по ходатайству сторон или по собственной инициативе (ч. 3, 4 ст. 88).
С допустимостью доказательств связан ряд проблем юридической науки и практики. Их можно сформулировать следующим образом:
- - любое ли нарушение закона влечет признание доказательства не допустимым или только существенное;
- - можно ли обжаловать в суд в порядке статьи 125 УПК отказ следователя признать доказательство недопустимым;
- - одинаковые ли правовые последствия для стороны обвинения и защиты влечет нарушение правил собирания доказательств, или эти последствия ассиметричны.
Доказательства классифицируются по различным основаниям:
- - в зависимости от отношения к обвинению они разделяются на уличающие и оправдывающие обвиняемого. Эта классификация обеспечивает всесторонность исследования обстоятельств дела и помогает определить порядок исследования доказательств в суде;
- - по отношению к предмету доказывания различают прямые и косвенные доказательства. Прямые прямо указывают на обстоятельства главного факта, косвенные же непосредственно указывают лишь на доказательственные факты, и только благодаря им - на виновность. Одно косвенное доказательство влечет несколько версий, поэтому требуется их совокупность;
- - в зависимости от количества источников сведений об искомом обстоятельстве доказательства делятся на первоначальные и производные. Первоначальные - это оригиналы, производные - копии. Использование производных доказательств допускается при недостижимости первоначальных;
- - по способу формирования информации доказательства делятся на личные и вещественные.
В личных информация субъективна (воспроизводится из памяти), в вещественных - объективна. Эта классификация позволяет отличать иные документы от документов - вещественных доказательств.
По качественной характеристике источников сведении доказательства делятся:
- 1. на показания подозреваемого, обвиняемого;
- 2. показания потерпевшего, свидетеля;
- 3. заключение и показания эксперта и специалиста;
- 4. вещественные доказательства;
- 5. протоколы следственных и судебных действий;
- 6. иные документы.
Это легальная классификация, прямо закрепленная в статье 74 УПК, определяет основные требования к видам доказательств. Именно по этой классификации принято рассматривать содержание доказательств различных видов.
Показания - это сведения, сообщенные подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем, экспертом и специалистом на допросе. Они различаются по источникам.
Показания подозреваемого и обвиняемого предусмотрены статьями 76 и 77 УПК и являются не только средством установления фактов, но и реализуют их право на защиту. Эти лица не несут ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний. Предметом показаний подозреваемого является подозрение, а обвиняемого - обвинение. Допрос подозреваемого производится не позднее 24 часов с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела или 3 суток с момента уведомления о подозрении с обеспечением участия защитника. Недопустимо допрашивать в качестве свидетеля лицо, фактически подозреваемое (заподозренное) в совершении преступления. Обвиняемому предоставляется право дать показания немедленно после предъявления обвинения.
В ходе показаний подозреваемый и обвиняемый могут давать объяснения (версии и доводы в свою защиту) и формулировать свою позицию по делу (признание или непризнание вины). Признательные показания могут быть положены в основу обвинения лишь при подтверждении виновности совокупностью других доказательств (ч. 2 ст. 77).
Показания потерпевшего и свидетеля регламентируются статьями 78 и 79 УПК. Дача показаний является их обязанностью, поэтому в начале допроса они предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний.
Потерпевший выступает на стороне обвинения, поэтому его показания есть в первую очередь средство поддержания обвинения и защиты своих интересов как пострадавшего от преступления и его важное право. Особое значение в предмете показаний потерпевшего имеет характер и степень причиненного ему вреда.
Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах. Однако закон устанавливает или предполагает ряд ограничений на использование или получение показаний свидетеля, касающихся определенных вопросов:
недопустимы показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75);
предметом показаний свидетеля не могут быть его выводы и разъяснения, основанные на использовании специальных познаний, поскольку они относятся к предмету экспертизы, показаний эксперта (ст. 80) или специалиста (ст. 58, ч. 4 ст. 271);
в предмет свидетельских показаний не могут входить обстоятельства, составляющие судейскую, адвокатскую тайну, тайну исповеди, обстоятельства, ставшие известными адвокату, защитнику в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 1-4 ч. 3 ст. 56). Только с согласия членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, а также лиц, обладающих полномочиями разрешать изъятия из дипломатического, консульского или иного международного свидетельского иммунитета, могут быть предметом свидетельских показаний сведения, защищаемые соответствующим служебным либо дипломатическим иммунитетом. Таким же образом решается вопрос о включении в предмет свидетельских показаний сведений, защищаемых правом лица не свидетельствовать против самого себя, своего супруга или близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56).
Использование в судебном разбирательстве протоколов показаний свидетелей и потерпевших, данных ими ранее, ограничено правом каждого, допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены. Указанные права для лиц, обвиняемых в совершении уголовного преступления, предусмотрены подпунктом пункта 3 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г. Согласно частям 1, 2 статьи 281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается в случае неявки потерпевшего или свидетеля, как правило, лишь с согласия сторон.
Особенности оценки показаний связаны со статусом и личностью допрашиваемого, спецификой восприятия, хранения и воспроизведения информации.
Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч. 1 ст. 80).
Заключение эксперта как доказательство обладает следующими признаками: оно представляет собой результат экспертизы, которая назначается по поручению следователя, дознавателя, прокурора или суда и проводится с соблюдением особого процессуального порядка. Исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в интересующей производство по данному делу области; является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов; имеет форму доказательства особого вида. Основная задача эксперта - дать ответы на вопросы, заданные в постановлении (определении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, по поводу которых ему не были заданы вопросы, он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204).
Заключение эксперта может быть: категорическим - положительным или отрицательным (например, след протектора оставлен на асфальте шинами только данного либо другого автомобиля); вероятным, или некатегорическим; о невозможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставлены отпечатки пальцев на орудии преступления не представилось возможным).
В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены в рамках его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фактических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, дознавателя, прокурора и суда.
Показания эксперта - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения заключения, когда это возможно без проведения самостоятельных исследований (ч. 2 ст. 80). Если требуется дополнить заключение эксперта, т. е. провести дополнительные специальные исследования для более полного или подробного ответа на поставленные ему вопросы, должна быть назначена дополнительная экспертиза. Разъяснения и уточнения заключения даются экспертом в форме показаний только тогда, когда это возможно без проведения самостоятельных исследований.
Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80).
Специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле для: содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58). Соответственно в своем заключении он может высказать суждения: относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов; о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом; по другим специальным вопросам, разъяснения которых требуют стороны. Однако специалист, в отличие от эксперта, не вправе проводить каких-либо самостоятельных специальных исследований и его заключение может содержать ответы только на такие вопросы, которые не требуют их проведения. Другими словами, эти ответы должны носить характер разъяснений специалиста, например: о свойствах веществ, предметов или явлений, о характере протекания природных, социальных и других процессов, о необходимости обратить внимание на те или иные обстоятельства и т. д. Заключение специалиста не может заменить собой заключения эксперта.
Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения (ч. 4 ст. 80). Отличие показаний специалиста, его заключения состоит в том, что если заключение может быть истребовано или представлено сторонами для приобщения к делу в «готовом» письменном виде, то показания даются специалистом устно в ходе допроса.
Особенности оценки заключения и показаний эксперта и специалиста связаны с:
- - объектами экспертизы (материалами для исследования), которые могут быть некачественными, незаконными;
- - личностью эксперта (специалиста), который не должен подлежать отводу;
- - методикой исследования, которая должна быть научно обоснована и не должна нарушать права граждан;
- - порядком назначения и проведения экспертизы (соблюдением прав сторон);
- - выводами эксперта (их категоричность, соответствие поставленным вопросам, соблюдение специальной компетенции эксперта).
Вещественные доказательства - это предметы, которые объективно, в силу своих собственных качеств, а также связей с иными обстоятельствами, могут служить средством к установлению искомых по делу обстоятельств. Вещественными доказательствами признаются любые; предметы: которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления на которые были направлены преступные действия; деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления; части трупов, иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (ст. 81 УПК).
Вещественные доказательства обладают свойствами объективности, наличия связи с доказательственными фактами (условиями их формирования, обстоятельствами обнаружения); незаменимости.
Признак объективности - ключевой для понимания природы вещественных доказательств. Он подразумевает, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для дела, формируется отнюдь не для доведения ее до сведения органов расследования и суда, а с какими-либо иными (иногда прямо противоположными) целями либо вообще независимо от воли и желания людей (например, записка, в которой подозреваемый обращается к другим лицам с просьбой укрыть похищенное, повлиять на свидетелей).
Обстоятельства возникновения и появления в деле вещественных доказательств есть не что иное, как доказательственные факты, неразрывно связанные с соответствующими предметами и в определенном смысле являющиеся частью вещественных доказательств. Отсутствие информации о доказательственных фактах, связанных с предшествующими обстоятельствами возникновения, местонахождения, положения и функций относительно других предметов либо использования предмета, лишает его статуса вещественного доказательства. Поэтому предмет, происхождение которого неизвестно (например, нож с отпечатками пальцев подозреваемого, подброшенный следователю неизвестными лицами), не может быть признан вещественным доказательством, если не будет выяснена его история.
Из неразрывной связи вещественных доказательств с обстоятельствами прошлого вытекает практический критерий их отграничения от иных, смежных доказательств. Этот критерий - незаменимость вещественных доказательств.
Вещественным доказательством является не сам предмет как таковой, а предмет с его определенными качествами и связями с доказательственными фактами. Без восприятия этих качеств и связей субъектом доказывания предмет не имеет доказательственной ценности. Поэтому вещественное доказательство есть не просто предмет, а система: предмет - доказательственный факт (факты) - субъект доказывания, причем правовая, требующая соблюдения определенной процессуальной формы.
Процессуальная форма вещественных доказательств складывается из следственного осмотра предмета и решения в форме постановления или определения субъекта доказывания о приобщении к делу с указанием места хранения.
Вещественные доказательства, как правило, должны храниться при уголовном деле или в месте, указанном дознавателем или следователем (если по причине их громоздкости и иным причинам они не могут храниться при уголовном деле). Исключение составляют лишь случаи, когда хранение вещественных доказательств затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения соизмеримы с их стоимостью (п. 1 ч. 2 ст. 82).
При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются орудия преступления, принадлежащие обвиняемому. Деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законном владельцу либо по приговору суда подлежат конфискации. Вещественные доказательства, подпадающие под категорию предметов, запрещенных к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.
От вещественных доказательств необходимо отличать доказательства в форме документов, которые могут иметь форму протоколов.
Семен Абрамович Шейфер - заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, почетный профессор Самарского государственного университета. Известен юридической общественности страны как крупный ученый-процессуалист. Являясь автором ряда монографий, получивших признание ученых и практиков, С.А. Шейфер вносит значительный вклад в развитие отечественной теории доказательств.
В предлагаемой читателю очередной монографии автор подводит итоги исследований правовых форм доказывания, предпринятых им в его прежних работах, написанных на протяжении четверти века.
Рецензенты:
Галузин А.Ф., заместитель прокурора Самарской области, старший советник юстиции, кандидат юридических наук.
Ведяхин В.М., директор Института права Самарского государственного экономического университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.
Вступительная статья
Автор этой книги - широко известный правовед, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, много сделавший для развития российской теории права. Представляемое монографическое исследование посвящено проблеме доказывания в уголовном процессе России, составляющей центральную часть науки об уголовном судопроизводстве и охватывающей все его стадии и институты. Доказательства и доказывание образуют содержание самостоятельной отрасли знания - теории судебных доказательств.
Теорией доказательств занимались давно, ей посвятили труды многие ученые-правоведы, но новизну монографии С.А. Шейфера придает то обстоятельство, что вступивший в силу 1 июля 2002 г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) существенно видоизменил проблему доказательств и доказывания, а равно и все уголовное судопроизводство в целом. Кодекс был принят на основе Конституции РФ 1993 г., Концепции судебной реформы, постановлений Конституционного Суда в сфере судопроизводства. Перед автором стояла нелегкая задача: определить и проанализировать новые тенденции в уголовном судопроизводстве России и рассмотреть дальнейшие пути его развития. И с этой задачей он успешно справился.
Поражает широтой предмет настоящего исследования. Это и логика доказывания, и процессуальные формы собирания доказательств, и соотношение уголовно-процессуальной деятельности с оперативно-розыскной деятельностью (ОРД), административным производством, таможенным контролем, частно-детективной формой расследования, прокурорским надзором, а также возможные направления дальнейшего развития российского уголовного судопроизводства и многое другое.
Новизну работы С.А. Шейфера, кроме того, подчеркивают неустоявшаяся практика судопроизводства, многочисленные дополнения и изменения законодательства, острые творческие дискуссии по различным вопросам правотворчества и правоприменения (нужно ли доследование, допускается ли обжалование оправдательных приговоров в порядке надзора, какую функцию выполняет следователь и т.д.). Совсем недавно, 5 июня 2007 г., был принят Федеральный закон, учредивший Следственный комитет при прокуратуре РФ и его органы на местах, который отделил следствие от прокурорского надзора. Естественно, и он не остался без внимания автора монографии.
Предметом исследования также стало соотношение старого и нового в теории судебных доказательств. Это позволяет изучать каждый институт доказательственного права в динамике, причем старое иногда бывает лучше нового. Полезный консерватизм можно считать достоинством настоящей работы. Автор убедительно критикует некоторые законодательные новации, теоретические концепции и обращает взгляд в будущее, прогнозируя, каким станет наше уголовное судопроизводство через много лет.
Автор отстаивает позицию, согласно которой доказывание в уголовном процессе - это не только логическое обоснование выдвинутого тезиса, но и собирание доказательств, позволяющих аргументировать названный тезис. Это не очевидное утверждение. Автору приходится спорить с юристами, считающими, что собираемые следователем и дознавателем данные вовсе не доказательства, а материалы, которые станут доказательствами после их предъявления суду, поэтому собирание этих материалов якобы не является доказыванием в процессуальном смысле слова. Конечно, такое возможно, если ликвидировать предварительное расследование как процессуальную стадию и заменить его ОРД, подконтрольной суду. Такая модель правосудия известна англо-американскому праву, где полиция собирает сведения, которые получают значение доказательств лишь после того, как обвинитель представит их суду. Но усвоение этой модели потребовало бы проведения коренной реформы предварительного расследования, к чему Россия еще не готова. Если же учесть российские правовые традиции и принадлежность к континентальной системе права, то в проведении такой реформы пока нет смысла.
Поднятый автором вопрос имеет выходы на практику. Если собираемые следователем и дознавателем сведения не являются доказательствами, а их деятельность не рассматривается как доказывание в процессуальном смысле, то это значит, что приговор суда не может быть основан на такого рода сведениях. Однако очевидно, что протокол осмотра места происшествия, протокол обыска, вещественные доказательства, изъятые при осмотре и обыске, документы, истребованные следователем, могут и должны использоваться для обоснования приговора после их оглашения и исследования в судебном заседании, т.е. они обладают свойствами судебных доказательств. Сложнее с показаниями подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, полученными при расследовании, от которых они отказались в суде. Закон устанавливает условия, когда они могут и не могут быть оглашены, исследованы и использованы для обоснования приговора.
Много интересных суждений изложил автор книги, рассматривая проблему истины как цели доказывания. Эта проблема оказалась спорной, поскольку истина в качестве цели процесса в новом УПК РФ не предусмотрена. Поэтому появились утверждения типа: "В процессе судебного исследования не истина устанавливается. Это блеф" (бывший председатель Совета судей М.М. Бобров). Об истине как цели доказывания не говорилось и в старом УПК РФ, однако никто не оспаривал ее существование. Новый взгляд на отсутствие истины связывают с расширением сферы применения состязательности в российском уголовном процессе. Но ведь известно, что "истина рождается в споре", поэтому состязательность не препятствует, а способствует достижению истины. Отторжение истины - это лженоваторство, способное причинить вред отправлению правосудия. За эту идею уцепились судьи, не способные обеспечить достижение истины и с удовольствием постановляющие приговоры, основанные на догадках и предположениях, зная, что эти приговоры не будут отменены. В сущности, наблюдается возврат к концепции сталинского палача А.Я. Вышинского, требовавшего вынесения приговоров на основе никем не контролируемой вероятности.
Конечно, и в наши дни многие обвинительные приговоры не содержат истину, но это ошибочные приговоры, подлежащие отмене. Наличие таких приговоров не позволяет говорить об истине как принципе, реализуемом во всем судопроизводстве. Точнее можно сказать об истине как предписании законодателя стремиться к достоверному (достойному веры) знанию. При этом желательно различать логический и психологический подходы к интерпретации истины в уголовном процессе: логический предполагает, что недоказанное утверждение - не истина (недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности); психологический - что вынесение обвинительного приговора "вне разумного сомнения". Автор монографии лишь затронул вопрос, в какой момент процесса доказывания вероятное знание превращается в истинное, достоверное. Эта проблема ждет своих исследователей. В целом можно сказать, что внутреннее судебное убеждение должно быть как-то объективизировано, т.е. отражать накопленный веками опыт доказывания, общепринятые стандарты доказанности обвинения. Но надо учитывать, что эти стандарты, формируемые вышестоящими судами, подвергнуты изменениям, отражающим сдвиги в уголовной политике.
Автор монографии совершенно прав, утверждая, что имеются так называемые конвенциональные истины, т.е. такие судебные решения, которые, в сущности, невозможно вообще считать истинными. В частности, не достигается истина при оправдании подсудимого за недоказанностью обвинения, что приравнивается к непричастности к совершению преступления - при отказе прокурора от обвинения, при отказе от исследования доказательств в случаях признания подсудимым своей вины по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (гл. 40 УПК РФ). К этому можно добавить примирение потерпевшего с обвиняемым по делам частного обвинения и восстановительное производство при посредничестве медиатора.
В монографии уделено много внимания возможности использования в уголовном процессе данных ОРД, частных детективов, таможенной службы, актов применения административного права. Автор занимает принципиальную позицию: все эти данные и акты могут быть использованы в уголовном судопроизводстве при условии, что они прошли процессуальную легитимизацию, т.е. были исследованы и проверены в процессуальном порядке. Без такой проверки они не могут использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.
Автор обращает внимание на такую наметившуюся недавно тенденцию: оперативные службы претендуют на то, чтобы получаемые ими негласно данные считались судебными доказательствами, поскольку они добыты при соблюдении ОРД-процедуры. Автор не без основания отвергает такую точку зрения. ОРД-процедура не заменяет более широкую и гарантированную уголовно-процессуальную форму, соблюдение которой обязательно для признания фактических данных, полученных в ходе ОРД, доказательствами по уголовному делу. К тому же Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (Закон об ОРД) вообще не устанавливает процедуру проведения оперативных мероприятий. Такая процедура в какой-то мере рекомендована закрытыми ведомственными инструкциями и комментариями, не вполне доступными для следователя, дознавателя, адвоката и суда и не имеющими силы закона.
Автор обращает внимание на двойственную функцию следователя при собирании доказательств. С одной стороны, он отнесен к стороне обвинения, а с другой стороны, он должен вести расследование полно, объективно и всесторонне, учитывать обстоятельства, устраняющие или смягчающие ответственность обвиняемого.
Автор склоняется к точке зрения, согласно которой следователь не должен быть обвинителем. Но тогда логично было бы предложить иную конструкцию полномочий следователя, т.е. воссоздать фигуру судебного следователя (как это было в дореволюционной России) или следственного судьи (как во Франции). На него можно было бы возложить и обязанность по контролю за законностью применения мер уголовно-процессуального принуждения. Такой следователь должен быть отнесен к институту судебной власти.
Интересно рассмотрение в данной работе следственных ошибок и их причин, объективных и субъективных, - результат социологического и правового исследования, проведенного при участии автора. К сожалению, не рассмотрены судебные ошибки и их причины.
Автор анализирует вопрос об участии в доказывании защитника. Последний в соответствии с законом имеет право собирать и представлять следователю и суду доказательства. Но выполнять данное правомочие защитник не может, поскольку он не вправе проводить процессуальные действия по собиранию доказательств. Собранные защитником данные, как справедливо отмечает автор монографии, до их представления следователю или суду не являются доказательствами в процессуальном смысле слова. Что же делать? Ныне защитник поставлен в трудное положение. Он обращается с ходатайствами к стороне обвинения - следователю, прокурору - и не может рассчитывать на их удовлетворение. Для создания равновесия сил обвинения и защиты на предварительном следствии потребовалась бы обширная радикальная реформа, суть которой - собирание доказательств сторонами и представление их суду, как это имеет место в странах англо-американской системы права. Но такая реформа означала бы коренное изменение природы предварительного расследования и отход от национальных традиций. Поэтому можно предложить лишь полумеры: а) ходатайство защиты о проведении следственных действий для собирания доказательств должно в обязательном порядке удовлетворяться следователем; б) защитник должен иметь право участвовать в производстве таких следственных действий. Это и предлагает автор.
Автор предпринял оригинальную попытку сопоставить изменения в уголовно-процессуальном законодательстве в пользу обвинения, укрепления государственных начал судопроизводства и в пользу защиты прав личности, вовлеченной в уголовный процесс, особенно обвиняемого, и защиты в целом. Результат оказался впечатляющим: законодатель гораздо сильнее заботится об укреплении начала публичности в уголовном процессе, о представлении органам расследования и судам больших полномочий, чем о правах личности в уголовном судопроизводстве. Выявленная тенденция свидетельствует об ужесточении уголовной политики, расширении сферы уголовно-процессуального принуждения.
Можно отметить ряд других рассуждений автора, представляющих ценность для теории и практики судопроизводства (в частности, включение в предмет доказывания обстоятельств, исключающих уголовную ответственность): о соотношении доказательств на следствии и в суде; о введении процессуальной фигуры специалиста, трудно отличаемой от эксперта, но приспособленной адвокатами для защиты интересов клиента (параллельная экспертиза); о консультациях адвоката на допросе подозреваемого (обвиняемого); о допуске оперативника для беседы с подозреваемым, обвиняемым, заключенным под стражу; о правомочиях вновь созданного Следственного комитета и др.
Конечно, в монографии, как и в любом творческом исследовании, имеются спорные положения. Хотелось бы обратить внимание на некоторые из них. Представляется, что автор преувеличивает роль потерпевшего в уголовном процессе, что соответствует его общей позиции о недопустимости ослабления усилий по борьбе с преступностью. По мнению автора, потерпевший продолжает поддерживать государственное обвинение при отказе от него государственного обвинителя, а суд при этом должен продолжать рассмотрение уголовного дела и может вынести обвинительный приговор. Представляется, что потерпевший не может поддерживать обвинение, которого уже нет. Прокурор еще более, чем потерпевший, заинтересован в поддержании обвинения, и если он все же отказывается от обвинения, то, видимо, для этого имеются серьезные основания. Суд, который при отказе прокурора от поддержания обвинения продолжает слушание дела, превращается в орган обвинения, что совершенно недопустимо.
Соглашаясь с тем, что российский уголовный процесс является публично-состязательным, автор вместе с тем утверждает, что он остается и будет оставаться смешанным с розыскной формой предварительного расследования и состязательным судебным разбирательством. Автор считает, что сохранится сильное публичное несостязательное досудебное производство. Может быть, так и произойдет, но все-таки хотелось бы, чтобы это производство имело черты диспозитивности, состязательности, не было бы устрашающе сильным и находилось под контролем судебной власти.
Обсуждение читателями всех этих вопросов, несомненно, послужит дальнейшему углублению и развитию представлений о концептуальных проблемах теории доказательств.
Заведующий сектором проблем правосудия
Института государства и права РАН,
доктор юридических наук,
заслуженный юрист РФ,
И.Л.Петрухин
Предисловие
Предлагаемая читателю монография посвящена исследованию актуальных проблем доказывания. В последние годы теория доказательств сделала немало заметных шагов на пути своего развития, которые нельзя не учесть, анализируя теорию и практику доказывания. Серьезный толчок этому процессу дало принятие нового Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ), основанного на демократических принципах судопроизводства, среди которых наиболее тесно соприкасаются с доказательственным правом принципы состязательности и презумпции невиновности. Возникла новая идеология судопроизводства, превращающая его из репрессивного в охранительное и ставящая новые задачи на пути научных исследований. На это явление процессуальная наука отреагировала бурным ростом научной продукции в виде диссертаций, монографий, научных статей.
В последние годы наблюдается, можно сказать, своеобразный исследовательский бум: вышло множество работ, посвященных различным аспектам теории доказательств. Это, думается, закономерно, поскольку ощущение свободы научного творчества, жестко ограниченной в советской период развития теории доказательств, побуждает исследователей и к анализу новых законоположений, и к переосмыслению многих традиционных представлений. Но одновременно наблюдается известная поспешность в суждениях, продиктованная, с одной стороны, неясностью многих новых законоположений, а с другой - стремлением, не дожидаясь накопления эмпирического материала, по-новому осветить главнейшие аспекты теории доказательств - саму сущность доказывания, его цели, роли участников процесса в доказательственной деятельности, понятие доказательства, его необходимые свойства, направления развития доказательственного права и т.д. При этом нередко игнорируются выдержавшие проверку временем постулаты теории доказательств. Часто по проблемным вопросам высказываются различные, порой взаимоисключающие и слабо аргументированные утверждения. Иногда авторы не дают себе труда опровергнуть концепции, противоречащие их взглядам, создавая впечатление, что теория доказательств разрабатывается ими с "чистого листа".
Такая разноголосица побуждает автора настоящей монографии к тому, чтобы, опираясь на накопленные наукой знания, системно проанализировать позиции исследователей, высказанные в последние годы по наиболее важным и спорным вопросам теории доказательств, выявить их сильные и слабые стороны и аргументировать свою позицию. Это намерение отнюдь не означает стремления автора поставить точку в научных дискуссиях - это было бы несовместимо с диалектикой научного творчества. Наоборот, хотелось бы надеяться, что такой подход может способствовать дальнейшему развитию теории доказательств.
Отметим три обстоятельства, важных для уяснения смысла и содержания предлагаемой читателю работы.
Первое. Автор не претендует на освещение всех традиционно значимых аспектов теории доказательств и не стремится предложить ее целостную концепцию. Речь в работе пойдет только о наиболее острых проблемах, вызвавших самые оживленные дискуссии в последние годы. Это предопределило и структуру работы, которая разбита на главы и пункты, посвященные отдельным, наиболее важным в теоретическом и практическом отношении и дискуссионным проблемам. Отдельные пункты, обозначающие переход к новой мысли, выделены внутри глав в целях придания излагаемому материалу большей последовательности.
Второе. Вследствие такой структуры и тесной взаимосвязи отдельных глав автор не смог избежать "пересечения" рассматриваемых вопросов. Но в каждой главе исследованные ранее проблемы подвергаются анализу под новым углом зрения и с приведением аргументов, соответствующих новому аспекту исследования.
Третье. В работе использованы идеи прежних трудов автора, посвященных доказательствам и доказыванию, выполненных на основе ранее действовавшего законодательства, но существенно переработанных с учетом новых законоположений и современных научных воззрений. В ней также использованы статьи, посвященные актуальным проблемам теории доказательства, опубликованные им в последние годы в журнале "Государство и право", других изданиях. Весь этот научный материал систематизирован и дополнен.
В определенном отношении предлагаемая читателям книга служит продолжением исследований правовых форм доказывания, предпринятых автором на протяжении четверти века в ряде его прежних работ.
Проблемы доказывания по уголовным делам на протяжении уже не одного столетия являются наиболее обсуждаемыми в уголовно-процессуальной науке, что особенно характерно для периодов реформ в судебной и правоохранительной системах, в уголовно-процессуальном законодательстве. Объяснение этому простое - в доказательственном праве и в теории доказательств отражаются в той или иной степени, в том или ином ракурсе все проблемы уголовного судопроизводства, но что особенно примечательно - все детали профессионального правосознания юристов. В связи со сказанным значительная, если не большая, часть дискуссий по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве традиционно имеет заметную мировоззренческую составляющую, что всегда обусловливало немалые трудности в разрешении большинства научных споров в этой сфере, их повышенный эмоциональный накал Тарасов А. А. Проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2009. - № 1. - С. 15..
В. А. Лазарева полагает, что законодательное признание состязательности принципом уголовного судопроизводства (т. е. универсальным для всех его стадий основополагающим процедурным правилом) влечет за собой не только полное процессуальное равенство сторон обвинения и защиты в доказательственной деятельности, но и равную доказательственную силу сведений, собранных сторонами обвинения и защиты Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 212.. Положение ч. 3 ст. 86 УПК РФ В. А. Лазарева понимает буквально - защитник приобрел право собирать доказательства, а УПК России вообще требует нового прочтения всех процедурных правил доказывания и новых, сориентированных на преимущественную защиту прав личности и на состязательность процесса, подходов в теории доказательств и в практике доказывания. По мнению. Лазаревой В. А, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процесса. Суд, в свою очередь, не является субъектом доказывания, поскольку уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность по установлению и обоснованию вины лица в совершении преступления Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 45..
Ю. К. Орлов резко критикует УПК РФ именно за то, за что его хвалит Лазарева В. А.: за принципиальную «непохожесть» на УПК РСФСР в части регламентации доказывания: «Нет даже упоминания об истине. Все принесено в жертву возведенной в абсолют состязательности». Состязательность уголовного судопроизводства, по мнению Ю. К. Орлова, «это лишь метод искания истины». Основной целью уголовного процесса Ю. К. Орлов считает борьбу с преступностью, а определение в ст. 6 УПК РФ назначения уголовного судопроизводства (через универсальную категорию «защита прав и свобод») называет «куцым определением задач уголовного процесса», ибо «никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью». Со сказанным в полной мере согласуется отношение Ю. К. Орлова к оценке роли суда в доказывании: суд не просто является субъектом доказывания; в УПК РФ должна быть восстановлена обязанность суда принимать меры к полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, поскольку «чистая состязательность» перед судом, выступающим нейтральным арбитром, есть результат слепого копирования чужестранного (прямо названы США) опыта, чуждого и российской действительности, и российскому менталитету Орлов Ю. К. Проблемы тории доказывания в уголовном процессе. - М., 2009. - С. 5..
В отличие от обеих приведенных позиций, представляющих крайние, наиболее радикальные варианты отношения юриста к состязательности уголовного судопроизводства вообще и к состязательности в доказывании в частности, С. А. Шейфер выстраивает концептуальную модель доказывания, основанную на сохранении традиционных представлений о нем в континентально - европейской правовой семье при органичном восприятии характерных для нее же демократических тенденций. Шейфера С. А отмечает, что «полезный консерватизм можно считать достоинством настоящей работы». Шейфер С. А утверждает, что состязательность уголовного процесса отнюдь не препятствует, а, напротив, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности, хотя в тексте действующего закона это и выражено менее определенно, чем в прежнем законе. Доказательства, по мнению С. А. Шейфера, имеют содержание (собственно сведения, имеющие значение для дела) и форму, определенную законом, которую сведения приобретают в силу получения их законным способом и надлежащего процессуального закрепления Шейфер С. А. Проблемы теории доказательств по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - М., 2008. - С. 6.. Собирание доказательств, утверждает С. А. Шейфер, это правоприменительная, т. е. властная, деятельность, осуществляемая лицами, в производстве которых находится уголовное дело, в том числе и судом. Защитник вправе вовсе не «собирать доказательства» (как ошибочно указано в п. 2 ч. 1 ст. 53 и в ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а собирать предметы и документы (со ссылкой на ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») для представления их лицу, в производстве которого находится уголовное дело, которое только и вправе придать этим материалам статус доказательств Там же - С. 43.. Состязательность доказывания в досудебном производстве обеспечивается не предоставлением сторонам равных полномочий в собирании доказательств, а возложением на властвующего субъекта обязанности удовлетворять ходатайства стороны защиты, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для дела. С. А. Шейфер считает целесообразным «установление обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий» Шейфер С. А. Российский следователь - исследователь или преследователь? // Российская юстиция. 2010. - № 11. - С. 36..
Теория доказательств была и остается самым проблемным разделом науки уголовного процесса. В последнее время в литературе появляется заметное количество непроработанных, поспешных идей, попыток под видом революционности воззрений опорочить все, что сказано и написано в прежние годы, причем не только в советской, но и в дореволюционной российской науке. На этом фоне возникают немалые трудности и противоречия и в правотворчестве, и в правоприменении, и в подготовке кадров.
В. П. Божьев изложил собственные, отстаиваемые много лет представления по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве, в целом совпадающие с позицией С. А. Шейфера. Собирание доказательств в досудебном производстве по уголовным делам - это деятельность органов уголовного преследования, осуществляемая при участии стороны защиты в тех правовых формах и рамках, которые предусмотрены законом. Защитник вправе собирать сведения, которые используются им для защиты, но доказательствами не являются до тех пор, пока орган уголовного преследования не произведет процессуальных действий по собиранию доказательств, исчерпывающий перечень которых содержится в УПК РФ. Суд решает публично-правовые задачи, поэтому он собирает доказательства по находящемуся в его производстве уголовному делу. Принципу состязательности такое положение дел не противоречит, поскольку суд не встает на позиции обвинения или защиты, а лишь обеспечивает доказанность, законность и обоснованность собственного властного решения по делу. Это решение может быть законным и обоснованным только при условии его соответствия фактическим обстоятельствам уголовного дела, поэтому истина остается целью доказывания и в состязательном уголовном процессе.
Вопрос об истине в уголовном судопроизводстве и содержательно связанные с ним вопросы о роли суда в доказывании на судебных стадиях процесса и об участии защитника в доказывании на разных этапах движения уголовного дела вызывает особый интерес.
Состязательность уголовного судопроизводства не только не препятствует достижению объективной истины по делу, но, напротив, является наиболее надежным средством достоверного установления фактических обстоятельств совершенного преступления. Неправильно было бы говорить о том, что истина не является целью доказывания по уголовным делам, даже если признать, что она не всегда реально достигается: вся регламентация уголовно-процессуальной деятельности и все ее практическое осуществление изначально должно быть нацелено на то, чтобы установить, что произошло в действительности, и полноценно защитить права как потерпевших от преступлений, так и лиц, подвергающихся уголовному преследованию, от незаконного и необоснованного разрешения дела. В противном случае состязательность лишена смысла.
Обоснованную неудовлетворенность адвокатского сообщества и многих ученых в советские годы вызывал тот факт, что защитник, участвующий в уголовном деле, вообще не мог общаться вне процессуальных действий, производимых следователем, с кем бы то ни было из участников процесса. Такое общение, если оно состоялось и было выявлено, не просто вызывало нарекания со стороны следователей и прокуроров, но и служило основанием для дисциплинарной ответственности адвоката. Очевидно, что такое положение ослабляло позиции защиты, снижало ее эффективность, а в состязательном процессе и вовсе виделось ненормальным. Для разрешения этой ситуации как раз и было предложено законодательно закрепить за защитником право собирать сведения, необходимые для осуществления защиты. Возник вопрос, как назвать эти сведения. Было решено назвать их доказательствами, хотя с самого начала в рабочей группе по подготовке УПК РФ не придали этому нововведению того значения, которое позднее было придано другими авторами. Сейчас очевидно, что такой шаг законодателя не был оптимальным с точки зрения сложившихся представлений о доказывании, но он давал хоть какие-то возможности для активной доказательственной деятельности защитника, без которой полноценная защита по уголовному делу невозможна.
Но нужно заметить, что в состязательном уголовном процессе истина обвинительного приговора и истина оправдательного приговора - разные понятия, поэтому задача защитника - зародить сомнения в доказанности обвинения, для чего защитник должен иметь собственные процессуальные возможности. То, что собирает защитник, нельзя считать доказательствами, однако и собирание им сведений для осуществления защиты - это совсем другой уровень оказания квалифицированной юридической помощи, требующий адекватной оплаты адвокатского труда, к которой общество в целом в настоящее время не готово.
Суд как носитель судебной власти должен иметь качественную фактическую основу для своего решения. Именно поэтому он обязан собирать доказательства, в том числе и по собственной инициативе, а не только по ходатайствам сторон. Тот факт, что по действующему законодательству за судом сохранено право производить по собственной инициативе единственное следственное действие - назначение и производство экспертизы не в полной мере соответствует истинному назначению суда как органа правосудия. Именно суд несет ответственность за принимаемое судебное решение, поэтому он не вправе довериться ни одной из сторон.
Следующая проблема, которая существует и которую следует рассмотреть это проблема применения при доказывании показаний и заключений специалиста. УПК РФ, называя специалиста в числе возможных субъектов процесса, регламентирует его участие как одну из форм использования специальных знаний.
В ходе уголовного судопроизводства специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Нельзя не признать, что в связи с появлением в ч. 1 ст. 58 УПК РФ данного определения понятия «специалист» перечень полномочий этого участника процесса определяется значительно шире, изменяя восприятие его процессуального положения в сторону большей самостоятельности Новиков Н. А. Институт специалиста в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Калининград, 2007. - С. 12.. Тем не менее, изучение действующего уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о серьезных недостатках правового регулирования участия специалиста в судопроизводстве, что, в свою очередь, порождает трудности в правоприменительной практике при использовании специальных знаний при производстве процессуальных действий, оценке допустимости показаний и заключения специалиста, обусловливает отсутствие единства в доктринальных толкованиях.
Анализируя положения ч. 1 ст. 58 УПК РФ, в первую очередь нельзя не отметить определенную некорректность в подходе законодателя к определению круга полномочий данного участника процесса. В частности, законодатель ограничивает его роль при производстве следственных или судебных действий содействием в обнаружении, закреплении и изъятии только предметов и документов. Однако если обратиться к нормам УПК РФ, закрепляющим случаи обязательного участия специалиста (ст. 178, 179, 191, ч. 2 ст. 290, 425), то можно увидеть, что круг сведений, имеющих значение для дела, содействие в обнаружении которых он оказывает, значительно шире. Существующая в настоящее время проблема ограничения полномочий специалиста в процессуальных действиях, как справедливо отмечает Бельский А. И., может быть разрешена путем изменения законодательной формулировки положений ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Так, по мнению исследователя, в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слова «предметов и документов» необходимо заменить словом «доказательств» Бельский А. И. Заключение и показание специалиста как доказательства в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. - М., 2006. - С. 9.. Однако, не отвергая обоснованности приведенной точки зрения, все же отметим, что любые сведения, имеющие значение для уголовного дела, обретают статус доказательства лишь после того, как они получены следственным (судебным) путем и оформлены в соответствии с требованиями закона. Поэтому утверждение о том, что специалист, участвуя в процессуальных действиях, оказывает помощь именно в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, является несколько преждевременным. Представляется более корректной замена в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слов «предметов и документов» на слова «сведений, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела».
Существующие противоречия между объемом полномочий специалиста, закрепленным в ст. 58 УПК РФ, и иными положениями закона порождают и нечеткое, неполное нормативное регулирование вопросов, связанных с участием в российском уголовном процессе и иных субъектов, обладающих специальными знаниями. В доктрине можно выделить два основных подхода к вопросу о возможности отнесения педагога и психолога к специалисту в процессуальном смысле.
Категоричное мнение о недопустимости отождествления педагога со специалистом высказывал еще и М. С. Строгович, обосновывая свою позицию тем, что «это совершенно различные процессуальные фигуры, выступающие в различных процессуальных формах и участвующие в различных процессуальных действиях» Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1970. - С. 477.. В литературе отмечалось, что педагог - это лицо, помогающее следователю сформулировать педагогически правильные вопросы и выбрать педагогически правильный стиль допроса, что исключает признание его процессуального статуса как специалиста.
Кроме того, исследователи говорят и о более широком объеме полномочий данных субъектов перед специалистом, выделяя их правозащитную и иные функции Бахарев Н. В. Очная ставка: уголовно - процессуальные и криминалистические вопросы. - Казань, 1982. - С. 52.. В частности, по мнению С. А. Шейфера и В. А. Лазаревой, педагог осуществляет в уголовном процессе сложную функцию, в которой сочетаются обязанности специалиста, защитника и понятого Шейфер С. А., Лазарева В.А. Участие потерпевшего и его представителя на предварительном следствии. - Куйбышев, 1979. - С. 79..
Учитывая неопределенность процессуального статуса психолога и педагога в УПК РФ, подчеркивая значимость привлечения в уголовный процесс специалистов в области возрастной психологии и педагогики как гарантии обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних, современные исследователи предлагают выделить данных участников процесса в качестве самостоятельных субъектов, на что, по их мнению, имеются все основания Тетюев С. В. Процессуальные права, обязанность и ответственность педагога (психолога) в производстве по уголовным делам с участием несовершеннолетних // Журнал Российского права. - 20008. - № 4. - С. 100..
Действительно, учитывая, что в зависимости от тактических особенностей участия педагога и психолога при производстве допроса несовершеннолетних может меняться содержание их функции, нельзя не признать тот факт, что в процессуальном плане строгое причисление педагога и психолога к специалисту оспоримо. В то же время недопустимо, на наш взгляд, однозначное возложение на психолога или педагога осуществления несвойственных им функций (например, защиту несовершеннолетнего свидетеля, подозреваемого или обвиняемого), ибо эта обязанность принадлежит защитнику и законному представителю. Педагог или психолог отличаются от понятых и других субъектов уголовного процесса, так как, участвуя в следственном действии, воздействуют на его содержание и результаты, а значит, являются активными, а не пассивными участниками уголовного процесса. Именно в этом и содержится сущность правового института специалиста, обозначившего отдельную процессуальную фигуру в уголовном судопроизводстве России.
Вызывает возражения и позиция относительно признания данных субъектов самостоятельными участниками процесса. Как справедливо отмечается в процессуальной доктрине, в реализации данной идеи нет необходимости Матвеев С. В. Актуальные проблемы статуса психолога и педагога в уголовном судопроизводстве по делам несовершеннолетних // Российский судья. - 2002. - № 3. - С. 3.. Два основных признака специалиста как участника уголовного процесса, обусловленных ст. 58 и 71 УПК РФ, это наличие у него специальных знаний и его незаинтересованность в исходе дела. Именно в соответствии с этими критериями уголовно-процессуальный закон употребляет собирательное понятие «специалист» и указывает на его определенную профессию - педагога или психолога в частности Мельникова Э. Б. Участие специалиста в следственных действиях. - М., 1964. - С. 39..
О том, что к этим участникам уголовного процесса в определенных случаях применимы правила, относящиеся к специалисту, свидетельствует следующее. Во-первых, вывод о том, что законодатель предусматривает в случае необходимости участие специалиста во всех следственных действиях, где следователю необходимы специальные знания в целях получения объективной и достоверной информации по расследуемому уголовному делу, как справедливо отмечает С. В. Матвеев, следует из положений ст. 168 УПК РФ. Во-вторых, глава 8 «Иные участники уголовного судопроизводства» и глава 9 «Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве» УПК РФ не содержат прямого указания на процессуальные фигуры педагога или психолога. В-третьих, ст. 58 предусматривает более широкий круг прав и обязанностей сведущего лица, чем ч. 5 ст. 425 УПК РФ, посвященная правам психолога и педагога. В частности, это право отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными познаниями, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Определенная непоследовательность содержится и в позиции законодателя относительно определения перечня прав специалиста как участника уголовного судопроизводства. Проанализируем положения ч. 3 ст. 57, ч. 3 ст. 58 и ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Так, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержится прямое указание на то, что показания и заключение специалиста, равно как и показания и заключение эксперта, могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время, в отличие от ч. 3 ст. 57 УПК РФ, в ч. 3 ст. 58 нет указания на право специалиста давать заключение (показания) в пределах своей компетенции.
Обращает на себя внимание и тот факт, что, в отличие от эксперта, российское законодательство по отношению к специалисту не определяет должного перечня его обязанностей как участника уголовного судопроизводства. По смыслу ч. 4 ст. 58 УПК РФ специалист лишь обязан явиться по вызову дознавателя, следователя или суда, а также на нем лежит обязанность по неразглашению данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста. Поскольку роль специалиста в уголовном процессе - активное и надлежащее содействие органам расследования и суду, то должны существовать дополнительные гарантии исполнения специалистом возложенной на него функции. В качестве таковых, например, могут выступать следующие обязанности, которые целесообразно возложить на специалиста: участвовать в производстве следственного (судебного) действия, используя свои специальные знания для содействия следователю (суду) в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий.
В соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ показания и заключение специалиста могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время законодателем по-прежнему не урегулирована процедура производства допроса специалиста, не регламентирована форма его заключения.
От достоверности показаний и заключения специалиста может зависеть законность и обоснованность вынесенного приговора или иного итогового решения правоприменителя. Не вызывает сомнений направленная на защиту интересов правосудия позиция законодателя, согласно которой совершение деяния, выражающегося в даче специалистом заведомо ложных показаний или заключения, влечет за собой наступление уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. В то же время в ст. 58 УПК РФ не найти прямого указания на то, что за дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии с уголовным законодательством. В этой связи представляется необходимым дополнить ст. 58 ч. 5 и изложить ее в следующей редакции: «За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации». Вместе с тем целесообразно и закрепление в уголовно-процессуальном законе положения, согласно которому в случае необходимости получения заключения специалиста дознавателем, следователем или судом должно быть оформлено письменное решение об этом, в котором и будет содержаться удостоверение факта предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Необходимо отметить, что несовершенна не только процессуальная позиция российского законодателя относительно регламентации участия специалиста в производстве по уголовным делам: своей проработки требуют и нормы материального права.
Ст. 307 УК РФ в редакции Федерального закона №162 - ФЗ - «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод». Исходя из данного названия, могу констатировать, что специалист, давший заведомо ложные показание или заключение, подлежит привлечению к уголовной ответственности за введение в заблуждение органов дознания, предварительного следствия и суда относительно действительных обстоятельств дела. Но согласно диспозиции ч. 1 ст. 307 УК РФ объективная сторона данного преступления может выражаться только в даче данным участником процесса заведомо ложных показаний: «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования».
Следующей проблемой, которую необходимо рассмотреть является использование результатов оперативно-розыскной (далее - ОРД) деятельности в процессе доказывания.
Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства. Ни в процессуальной литературе, ни в правоприменительной практике не выработано единого подхода по этому вопросу.
Законодательные основы использования результатов ОРД в процессе доказывания закреплены в УПК РФ и в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144 - ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД).
Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36. 1 ст. 5 УПК РФ).
Уголовно-процессуальный закон в ст. 89 закрепляет возможность использования в доказывании результатов ОРД. Несмотря на то, что формулировка ст. 89 УПК РФ гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом», из ее содержания следует вывод о возможности и необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии соответствия их этим требованиям.
Проблему использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам в процессуальной науке предлагается решить различными путями: от запрета использовать в доказывании результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) до абсолютного снятия запрета на использование в доказывании результатов ОРД.
Рассматривая данный вопрос, необходимо в первую очередь выделить принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Прежде всего, они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования.
Уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е. А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования Доля Е. А. Результатам оперативно - розыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. - 2007. - № 6. - С. 39.. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство ОРМ, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу ОРМ, полномочий по проведению дознания по этому делу.
В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой результаты ОРД могут использоваться лишь как основа для формирования уголовно-процессуальных доказательств Доля Е. А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов ОРД по УПК РФ // Государство и право. - 2002. - №. 10. - С. 113.. Например, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному уголовному делу. Для того чтобы информация, известная данному конфиденту, приобрела силу судебного доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном ОРМ должны быть переданы следователю (дознавателю). Последний вызывает указанное лицо и допрашивает его в качестве свидетеля. Доказательством по делу могут быть не сведения, сообщенные конфидентом оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, которые получить затруднительно в силу принципа конспирации.
Материалы, полученные в ходе ОРМ, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе Куликов А. В., Таранин Б. А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. - 2007. - №. 3. - С. 10..
Проблема использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном поле является одной из самых острых в практической юриспруденции.
Наверное, самая важная проблема в этой сфере - возможность оперативных служб утаивать от суда и иных участников процесса неудобные сведения под покровом секретности. Проще говоря, спецслужбы имеют реальную возможность скрывать от участников процесса все то, что противоречит их версии, предоставляя лишь ту часть материалов, которая эту версию подтверждает, и, по моему мнению, вольготно ею пользуются. Предоставление одной части данных с одновременным сокрытием другой части данных способно изменить общую картину происшедшего до обратного, что само по себе является одним из способов лжи в общем смысле.
Противостоять этому надо, и определенные, хотя, на мой взгляд, глубоко недостаточные, правовые механизмы для этого есть. Правовое обоснование некоторых элементов проблемы следующее.
Первое, о чем хотелось бы напомнить, что результаты ОРД - сами по себе еще не доказательства, они таковыми лишь могут стать при соблюдении определенных условий. Вопрос в том, какие это условия. Я полагаю, что национальное законодательство по этому вопросу не является в достаточной степени точным.
Основная идея, касающаяся результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, заключается в том, что в условиях состязательного процесса никаких преимуществ у данного вида доказательств перед остальными нет, как нет и никаких изъятий по этому поводу. Все существенные моменты относительно данных доказательств суд должен иметь возможность - и обязан - проверить в судебном разбирательстве. Из чего следует, что презумпция невиновности распространяет свое действие и на результаты ОРД в полной мере, из чего, в свою очередь, следует, что бремя опровержения доводов защиты относительно ущербности данных сведений возлагается на сторону обвинения, и неполнота сведений по этому вопросу (невозможность истребования дополнительных сведений ввиду наличия составляющих гостайну сведений, невозможность допроса конфидентов и пр.) возлагается грузом неустранимых сомнений относительно достоверности и допустимости этих доказательств на следствие и прокурора, в том числе и прежде всего в виде запрета на использование таких данных при обосновании судебных решений.
В случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении данных ОРМ. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, результаты таких ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996 г. - № 1. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. - № 5. .
Подводя итоги по другим проблемам можно сделать вывод, о том, что проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве существовали и будут существовать. Ученые до сих пор задают себе вопрос: «Остается ли истина целью доказывания?». По мнению некоторых авторов, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процессе.
Проблема состязательности уголовного судопроизводства. Представляется, что по данной проблеме необходимо придерживаться мнения С. А. Шейфера который утверждает, что состязательность уголовного процесса не препятствует, а, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности.
По проблеме применения при доказывании показаний и заключений специалиста, необходимо пояснить, что все указанные недостатки норм УПК РФ и УК РФ в изучаемой части порождают множество трудностей в правоприменительной деятельности. Однако восполнение имеющихся законодательных пробелов представляется весьма актуальным не только для практических целей, но и для всего дальнейшего совершенствования законодательного регулирования в целях повышения эффективности использования специальных знаний при производстве по уголовным делам, а равно предотвращение возможности постановления неправосудных приговоров и решений.
На сегодняшний день, несмотря на чрезмерно большое количество оценочных категорий в регулировании использования результатов ОРД и отсутствие реальной возможности противостоять сокрытию от суда оправдывающих (иным образом свидетельствующих в пользу уголовно преследуемого лица) данных оперативными службами под прикрытием секретности. Национальный правоприменитель ориентирован на необходимость взвешенно подходить к сведениям, поступающим от органов дознания; иммунитета от полноценной проверки у этих доказательств не существует, а пробелы в фактической базе необходимо толковать в пользу защиты.
Глава 10. Тактические проблемы доказывания
10.1. Соотношение и связь процессуального и тактического аспектов доказывания
После овладения основными приемами можно осилить противника, обрушив на него водопад приемов, которые вытекают один из другого (Сэйкити Уэхара).
Рассмотрение соотношения и связи процессуального и тактического аспектов доказывания требует их предварительного анализа, уяснения их содержания. В первых главах настоящей работы достаточно детально было показано процессуальное содержание процесса доказывания, в известном смысле сводимое к работе с доказательствами: их собиранию, исследованию, оценке и использованию в рамках процедур, установленных уголовно-процессуальным законом. Теперь же следует обратиться к анализу тактического аспекта доказывания, научным отражением которого служит раздел криминалистической науки, именуемый криминалистической тактикой, и "продукт" этого раздела - предлагаемые практике рекомендации осуществления деятельности по доказыванию, работы с доказательствами.
Криминалистическая тактика как раздел науки представляет собой систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, их осуществляющих, и приемов проведения отдельных следственных и судебных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление обстоятельств, способствовавших совершению и сокрытию преступлений*(552) .
В этом определении содержания криминалистической тактики, принципиально отличающем его от иных определений, впервые содержится указание на базу формирования тактических рекомендаций - систему определенных научных положений. Ими служат отдельные частные криминалистические теории: учение о криминалистической версии и планировании расследования, криминалистическое учение о розыске, некоторые структурные подразделения иных частных теорий.
В содержание криминалистической тактики входит, далее, ряд теоретических концепций, еще не достигших уровня теорий: концепции следственных ситуаций, тактического решения и тактического риска, тактического приема и тактической комбинации (операции). Наконец, в систему научных положений тактики входит ряд положений организационного характера, существенных для реализации тактических рекомендаций: принципы организации взаимодействия следователя с оперативными работниками органов дознания, принципы и формы использования специальных познаний при собирании и исследовании доказательств и др.
На основе системы этих научных положений формируется ядро криминалистической тактики - те тактические приемы проведения отдельных следственных действий и тактические комбинации, которые служат средством решения задач доказывания.
Тактический прием представляет собой самый рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразную линию поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении преступлений. Из этого определения следует, что тактические приемы могут быть деятельностными, операциональными (способ действия) или поведенческими (определенная линия поведения).
При анализе определения тактического приема могут возникнуть вопросы: чем обусловлена рациональность и эффективность именно этого способа действий? Какие объективные и субъективные факторы влияют на признание способа действий "наиболее эффективным и рациональным"?
К числу таких факторов, по нашему мнению, относятся:
Системность операций, составляющих в своей совокупности способ действий, которая устанавливает последовательность их выполнения с целью решения поставленной задачи;
Разрешающая способность используемых технико-криминалистических средств и иных технических устройств, обязательное соблюдение правил обращения с ними, что необходимо для достижения должного эффекта;
Параметры используемых технических средств (размеры, вес, возможность перемещения и т.д.);
Физические и психические возможности человека, от которых зависит содержание и условия применения приема;
Индивидуальные особенности субъекта, использующего прием, обусловливающие выбор, формирование приема и его использование.
В некоторых случаях тот или иной прием представляет собой результат личного опыта субъекта, совершенствования выработанных им навыков, особого склада его характера. Такой прием в известном смысле может быть уникальным, недоступным для другого субъекта, так как он не сможет обеспечить эффективность в силу отсутствия необходимых личностных свойств. Этот субъективный фактор особенно сильно влияет на формирование и выбор поведенческих приемов.
Сочетание тактических приемов в рамках конкретного следственного или судебного действия образует одну из разновидностей тактической комбинации. Такое сочетание всегда преследует цель решения конкретной задачи и обусловливается этой целью и следственной ситуацией.
Применение тактических приемов в доказывании обусловлено их правомерностью и научной обоснованностью.
Правильное определение правовых основ применения тактических приемов при доказывании - залог соблюдения требований законности при раскрытии и расследовании преступлений, судебном разбирательстве уголовных дел. Под правовыми основами применения тактических приемов в уголовном судопроизводстве надо понимать систему установленных законом и подзаконными актами принципов и правил, определяющих условия допустимости, содержание, цели и порядок применения этих приемов следователем и судом.
Ни закон, ни подзаконные акты не могут дать исчерпывающего перечня тех технических средств и тактических приемов, которые используются или могут быть использованы при доказывании. Не могут они содержать и всеобъемлющих указаний на порядок применения этих средств и приемов. Поэтому важное значение приобретают общие принципы допустимости применения в доказывании технических средств и тактических приемов.
Допустимость как принцип применения технических средств и тактических приемов заключается либо в том, что по своему характеру, содержанию и целенаправленности эти средства и приемы должны соответствовать установлениям закона, либо в том, что они не должны противоречить духу и букве закона, а их применение - требованиям законности. Нормами, определяющими общие принципы допустимости применения технических средств и тактических приемов, являются нормы:
б) устанавливающие права граждан, соблюдение которых при доказывании гарантируется законом;
в) указывающие на пределы доказывания как на фактические пределы использования технических средств и тактических приемов - по объекту приложения (фактические данные), во времени и в пространстве.
Требованиям времени отвечала бы разработка законоположений, устанавливающих общие условия допустимости использования технических средств и тактических приемов работы с доказательствами, общие правила их применения в доказывании и критерии оценки получаемых с их помощью результатов.
Допустимость применения технических средств и тактических приемов зависит не только от того, насколько они соответствуют закону или не противоречат ему, но и от научной обоснованности как их самих, так и их применения, являющейся залогом достоверности получаемых с их помощью результатов. Естественно, что закон не дает определения научной обоснованности применения технических средств и тактических приемов, ибо это вопрос факта, а не права. Научная обоснованность средства или приема, их применения определяется:
Научностью источника происхождения средства или приема (результат научных изысканий) или средства их проверки (научная проверка рекомендаций практики);
Соответствием средства или приема современным научным представлениям, современному состоянию науки и техники;
Возможностью научного предвидения результатов применения средства или приема и установления степени точности этих результатов;
Возможностью заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения средства или приема.
Помимо научной обоснованности применения средства или приема надо иметь в виду и их практическую обоснованность, т.е. целесообразность применения средства или приема, исходя из значения достижения возможного результата соотносительно с затратой необходимых сил, времени и средств.
Принцип целесообразности не является решающим при определении правомерности применения средства или приема. Он играет существенную роль только при выборе средства или приема из числа тех, которые с точки зрения закона допустимы в любом случае или в конкретной ситуации. Таким образом, противоречия между законностью и целесообразностью не может быть, так как целесообразным признается только то, что законно.
С принятием УПК 1960 г. получили законодательную регламентацию отдельные приемы криминалистической тактики, ранее в законе не упоминавшиеся. В связи с этим возник вопрос: сохранили ли данные положения значение тактических приемов или же в силу их обязательности утратили его? Возникла дискуссия, суть которой заключалась в определении того, может ли тактический прием обладать таким признаком, как обязательность; иными словами, всегда ли применение тактического приема зависит от усмотрения следователя, или в некоторых случаях он не волен в выборе.
Мнения участников дискуссии разделились. Часть их полагала, что тактические приемы признаком обязательности не обладают и обладать не могут. Следовательно, если закон предписывает тот или иной способ действий, не оставляя следователю свободы выбора, то и этот способ не может рассматриваться как тактический прием. Другая же часть считала, что тактический прием, ставший нормой закона, не перестает оставаться приемом и не утрачивает своего криминалистического содержания*(553) .
Решение спорного вопроса, по-нашему мнению, кроется в самой сущности тактического приема. Все предложенные определения тактического приема сходны в одном: это наиболее рациональный и эффективный способ действий или наиболее целесообразная линия поведения субъекта доказывания. Но такое определение сущности тактического приема не дает оснований считать, что, получив законодательную регламентацию, прием перестает быть приемом, способом действий.
Законодательная регламентация приема означает, что прием признан законодателем наиболее целесообразным, наиболее эффективным способом действий для достижения определенной цели, настолько целесообразным, настолько эффективным, что его предписывается применять или можно применять во всех случаях. Обязательность или необязательность применения тактического приема не определяет его сущности. Обязательность есть выражение оценки приема законодателем как наиболее эффективного средства доказывания в конкретном случае. Тактика вовсе не означает обязательную свободу выбора, тактика - правильный выбор. Если его делает законодатель, то это тоже тактика, так как критерием правильности выбора служит многолетняя научно обоснованная практика применения данного приема, что не лишает выбранный прием, способ действия их тактических свойств. Законодательная регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема - во всех случаях при такой ситуации.
Отметим по этому поводу, что новый УПК РФ по целому ряду вопросов выглядит значительно менее регламентирующим тактические действия следователя. Особенно показательна в этой связи ч. 2 ст. 189, просто констатирующая: Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса, что явственно контрастирует с детальной регламентацией ст. 159 УПК РСФСР.
Иногда полагают, что всякий тактический прием есть научная рекомендация, применение которой зависит от следователя, и что, став нормой закона, непременной для исполнения, он утрачивает характер научной рекомендации. Однако это не соответствует действительности по следующим основаниям.
Во-первых, не всякий тактический прием представляет собой научную рекомендацию. Значительное число тактических приемов своим происхождением обязано практике и вовсе не является результатом научных изысканий. Вообще не следует смешивать понятие научной обоснованности приема с его научным происхождением или научным характером: понятие научной обоснованности, как уже указывалось, шире понятия научного происхождения приема и включает в себя научную апробацию, научную проверку приемов, возникших на практике.
Во-вторых, норма закона может быть принятой законодателем рекомендацией науки, ибо одна из задач правовой науки как раз и есть обеспечение научности правотворчества.
В-третьих, та или иная рекомендация науки, получив законодательное признание, не утрачивает своей научной обоснованности. Это, кстати, одна из форм применения положений науки в законодательной практике. Признак научности тактического приема, следовательно, не дает оснований считать, что в процессуальных нормах не содержится никаких элементов тактики.
Таким образом, криминалистическая тактика не суживается, не "исчезает" по мере того, как ее рекомендации становятся нормой закона. Не суживается и предмет криминалистики, ибо, как известно, одну и ту же норму закона могут изучать разные науки - каждая в своем аспекте и в своих целях. Поэтому нет смысла делить нормы УПК на те, которые имеют тактический характер, и те, которые его не имеют: любая норма может стать объектом изучения любой отрасли знаний.
Вопрос о соотношении и связи процессуального и тактического аспектов доказывания в общем виде решается в контексте соотношения и связи процессуальной процедуры и тактических приемов работы с доказательствами.
Процессуальная процедура - это законодательная регламентация порядка, содержания, целей следственного действия и отражения его хода и результатов в процессуальном документе, играющем роль источника доказательств. Именно в рамках этой процессуальной процедуры в целях обеспечения полноты, значимости и эффективности ее результатов и применяются тактические приемы работы с доказательствами. Каждой процессуальной процедуре соответствует своя система тактических приемов, специально разрабатываемых для этой процедуры или приспособленных к ее специфике и целям. Эта система образует тактику следственного действия.
Возможно, будет полезно почитать:
- Аббатство - это католический монастырь ;
- Самые распространенные расклады ;
- Быт и обычаи Обычаи и нравы 19 века ;
- К чему снятся жабы и лягушки: мужчине, девушке, женщине, беременной – толкования разных сонников ;
- Основные характеристики марса ;
- Должностная инструкция транспортного экспедитора ;
- Татаро-монгольское иго или история о том, как ложь стала правдой ;
- Журавль толкование сонника ;