Основы права: Учебн. пособие для средних специальных учебных заведений

Структура юридической нормы - это упорядоченное единство необходимых элементов, обеспечивающих ее функциональную самостоятельность, это внутреннее строение нормы, которое раскрывает как состав и содержание ее необходимых элементов, так и способы их взаимосвязи.

Данная структура показывает, из каких частей состоит норма и как они взаимосвязаны.

Правовая норма отличается особой структурой. Традиционно в науке выделяют три элемента нормы — гипотезу, диспозицию и санкцию (рис. 1).

Рис. 1. Структура нормы права

— это элемент нормы права, содержащий указания на жизненные обстоятельства, при наличии которых приводится в действие второй элемент — диспозиция. По сути гипотеза содержит указание на юридические факты, при наличии которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения. Гипотеза во многих случаях начинает формулироваться со слова «если». Например, если наступила смерть человека, его наследники получают право на наследство.

Представляет собой сердцевину нормы, ее основную часть, в которой закрепляются меры возможного и (или) должного поведения участников регулируемого данной нормой общественного отношения. В диспозиции закрепляются субъективные права, обязанности, запреты, рекомендации, поощрения, через которые формулируются правила поведения.

- такой структурный элемент правовой нормы, где содержатся указания на меры государственного принуждения, воздействия на лицо, нарушившее требование диспозиции. Санкции в зависимости от содержания последствий могут быть карательными или штрафными, когда на правонарушителя налагаются дополнительные обременения, наказания (например, лишение свободы в уголовном праве), правовосстановительными (направлены на восстановление нарушенного состояния, например возмещение убытков в гражданском праве); встречаются так называемые санкции ничтожности (направлены на признание действий юридически безразличными, недействительными, например признание сделки недействительной).

Считается, что правовая норма должна содержать все три структурных элемента. В то же время в нормах, рассчитанных на непрерывное действие (прежде всего в конституционном праве), гипотеза не является необходимым элементом. Без диспозиции любая норма выглядит бессмысленной, так как норма остается без самого правила поведения. Наконец, правовая норма будет бессильной, если не будет подкреплена санкцией, принудительными мерами.

Структура юридической нормы

Классическая структура нормы права

В регулировании общественных отношений норма права выполняет три функции:

выражает волю правотворческого органа в виде властного решения, общеобязательного правила;
выступает критерием оценки поведения людей. С помощью норм права разрешаются конфликты, правовые споры;
устанавливает меру ответственности за не несоблюдение или неисполнение.

Соответственно, в классическом виде норма права состоит из трех взаимосвязанных элементов:

Гипотеза - часть правовой нормы, которая указывает на обстоятельства, при которых эта норма может действовать. Гипотеза не только описывает эти обстоятельства, но и придаст им значение юридического факта.

Диспозиция - часть нормы права, указывающая, каким должно быть поведение людей при наличии предусмотренных гипотезой фактических обстоятельств.

Санкция - часть правовой нормы, которая указывает на совокупность мер государственного принуждения, которые могут быть применены к нарушителю этой нормы.

Можно рассмотреть структуру правовой нормы, содержащейся в ст. 61 ТК РФ под названием «Вступление трудового договора в силу». Для этого следует привести ее положения: «Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем... Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором...»

Гипотеза данной правовой нормы указывает на следующие обстоятельства:

заключение трудового договора;
вступление его в силу;
наступление дня начала исполнения трудовых обязанностей работником, определенного во вступившем в силу трудовом договоре.

Диспозиция данной правовой нормы предполагает правомерное поведение — исполнение работником трудовых обязанностей.

В противном случае будет применяться санкция данной правовой нормы — аннулирование трудового договора.

Следует отметить, что норма права и статья нормативного правового акта не всегда совпадают. Иногда статья содержит несколько норм, чаще — наоборот: норма излагается в нескольких статьях, иногда в различных законах. Бывает и так, что в отдельные статьи выделяются санкции тех или иных норм. Поэтому, приводя в качестве примера правовую норму в единстве всех трех се элементов, приходится анализировать несколько статей нормативного правового акта.

Структура правовой нормы как единство идеальной и реальной структур

Идеальная структура нормы выражает первичные, исходные ее связи в системе объективного права. Это своеобразный набор логически взаимосвязанных элементов, обусловленный спецификой правообразования и структурой права в целом. Идеальная структура, имеющая изначально потенциальное значение, в процессе своего развития превращается в реальную, но, изменяясь, сохраняется в своем результате. Это происходит благодаря тому, что она, как и реальная структура нормы, включает в себя столько элементов, сколько логически необходимо для регулирования определенного вида общественных отношений в нужном для законодателя направлении.

Реальная структура нормы права отражает в известной степени результат правового опосредования общественного отношения. Она представляет собой совокупность тех избранных элементов потенциальной логической структуры, которых достаточно для того, чтобы конкретное общественно-властное или государственно-властное веление получило жизнь в рамках целостного правового организма. Количество элементов реальной структуры предопределено структурой фактического общественного отношения и особенностями взаимосвязей и взаимодействия правовых норм в системе права.

Структуру правовой нормы можно представить как систему диалектически взаимосвязанных элементов , которые взаимодействуют в се рамках. Указанные элементы могут взаимозаменяться, превращаться друг в друга, объединяться и выступать в единстве. Характер, виды взаимодействия определяются сложившимися общественными отношениями, а также специфическими особенностями самих элементов. При этом, конечно, следует учитывать и волевое воздействие законодателя, который формирует направленность структурных элементов, связывает их действие с какими-либо юридическими фактами.

Благодаря тому, что право обладает свойством системности, обеспечивается и тесное взаимодействие структур различных юридических норм. Причем связи между ними могут быть простыми (однолинейными) и сложными (двусторонними, замкнутыми и т. д.). Взаимодействие структур может иметь вид сцепления, пересечения плоскостей действия или частичного (иногда полного) совпадения сфер функционирования. Примерами здесь служат нормы конституционного и других отраслей права, нормы, закрепленные в обшей и особенной частях Гражданского, Уголовного кодексов.

Механизм образования структуры правовой нормы можно представить следующим образом. Законодатель, предполагая урегулировать то или иное общественное отношение, «примеряет» к нему a priori логическую модель нормы, выработанную на основе человеческой практики, достижений науки, опыта правового регулирования. При этом он стремится направить развитие общественного отношения в нужное для него русло, пытается установить его временные, пространственные характеристики, получить наибольшую эффективность от его правового урегулирования. Однако общественное отношение соответствует идеальной модели (логической структуре нормы) лишь в принципе. Оно вносит в модель коррективы, избирает в потенциальной логической структуре нормы те элементы и связи между ними, которые соответствуют его собственным элементам и связям. Иными словами, законодатель вынужден одновременно и приспосабливать логическую структуру к соответствующему виду общественных отношений, и учитывать необходимость внутренней и внешней логической согласованности юридических норм, используя все правовые средства, свойства права как системы. Результатом же выступает реальная структура нормы, всегда включенная в ее логическую структуру и структуры более высокого порядка (института, отрасли, права в целом).

Трехзвенная структура нормы права

Каждая норма права имеет вполне определенное строение, т. е. состоит из нескольких частей (элементов), или, иначе говоря, имеет свою структуру. В научной и учебной юридической литературе структуру нормы права иногда называют микроструктурой, сравнивая ее со структурой всей системы права, которую определяют как макроструктуру.

Среди юристов нет единого мнения о структуре нормы права.

Первая (и самая распространенная) позиция (точка зрения) — норма права имеет трехзвенную структуру и состоит из гипотезы, диспозиции и санкции.

Гипотеза — это часть нормы права, раскрывающая условия (обстоятельства), при наличии или отсутствии которых возможно действие данной нормы.

Диспозиция — это часть нормы права, раскрывающая само правило поведения, т. е права и (или) обязанности действовать или не действовать тем или иным образом.

Санкция — это часть нормы права, раскрывающая последствия для субъекта, реализующего диспозицию. Санкции могут быть как негативными (взыскание, наказание), так и позитивными (меры поощрения).

Сторонники такого подхода считают, что структура правовой нормы существует объективно как неразрывная связь правила поведения (диспозиция) с условиями и пределами его применения (гипотеза) и способом охраны от нарушений (санкция). В таком случае формулу микроструктуры нормы права можно представить в виде «если — то — иначе». В данной формуле «если» представляет гипотезу, «то» — диспозицию, «иначе» — санкцию. Например: «Находясь на территории государства (или будучи гражданином государства), необходимо соблюдать законы этого государства; в противном случае государство применит к нарушителю правовых норм меры принуждения». Другими словами. Если находишься на территории государства, то необходимо соблюдать законы этого государства, иначе государство применит к нарушителю правовых норм меры принуждения.

Положительное в трехчленном определении микроструктуры

Достоинством трехэлементной схемы является то, что эта схема побуждает практических работников к тщательному и всестороннему анализу нормативного материала во всем его объеме, к сопоставлению неразрывно связанных между собой статей нормативных актов. Именно таким образом, обращая внимание не только на центральную часть нормы права — диспозицию, но и на гипотезу и санкцию, можно создать условия для надлежащей реализации права. Особенно это важно для правовых норм, элементы которых содержатся в различных нормативных актах (или статьях, разделах закона). Для этого нужно при решении любого юридического дела тша- тельно изучить все те положения законодательства, которые связаны с применяемым правоположением, т. е не следует ограничиваться анализом отдельных статей и параграфов нормативных актов.

О трехчленном строении норм права необходимо помнить органам государства, занимающимся правотворчеством. Для эффективного регулирования общественных отношений необходимо в нормативных актах выразить все три элемента правовых норм:

условия действия правовой нормы;
само правило поведения;
ответственность за несоблюдение этого правила.

Критика трехчленной структуры

Во-первых, в действующих нормативных актах трудно найти статью, которая соединила бы все три элемента правовой нормы.

Во-вторых, в повседневной практике, как правило, логическое толкование нормы права встречается редко. Надобность в этом возникает лишь при решении юридических споров или при подготовке и принятии новых нормативных актов.

Двухзвенная структура нормы права

В связи с этим среди юристов, занимающихся проблемами структуры правовых норм, существует и другая (вторая) позиция: норма права состоит из двух частей. Эту позицию поддерживали еще некоторые представители дореволюционной науки. Так, Н.М. Кор- кунов считал, что «каждая юридическая норма состоит естественно из двух элементов: из определения условий применения правила и изложения самого правила» В этом случае первый элемент называется гипотезой или предположением, второй — диспозицией или распоряжением. Каждая юридическая норма, пояснял ученый, может быть выражена в форме: «если — то». Например, если у умершего несколько сыновей, то имущество между ними делится поровну.

Однако Н.М. Коркунов не только не исключал, но и предполагал необходимость наличия санкции. Юридические нормы, отмечал он, как веления, обращенные к сознательной воле человека, «могут быть им не соблюдаемы и потому для своей силы нуждаются в особых обеспечениях их действительного соблюдения». «Средства понуждения к исполнению юридических норм называются их санкцией».

При этом Н.М. Коркунов не считал санкцию составной частью структуры нормы права. Она рассматривалась им как относительно самостоятельная величина (явление) по отношению к структуре нормы права, как самостоятельно существующее «средство понуждения».

гипотезы и диспозиции или
диспозиции и санкции.

Критика двухэлементного строения правовой нормы

Если норму права представить состоящей из диспозиции и санкции, то она не может применяться без учета «элементов» других статей закона (например, определяющих правоспособность). Если же норма права представлена в виде двух элементов — гипотезы и диспозиции, то в таком случае в правовой норме не отражено такое специфическое качество права, что каждая его норма обеспечивается государственным принуждением.

Если предположение о двухчленном строении правовых норм и соответствует структуре ряда статей нормативных актов, то содержание многих других статей тех же актов такой структуры не имеет, и потому названному предположению нельзя придавать общетеоретическое значение.

Следует отметить, что в юридической науке наметилось сближение противоположных взглядов на структуру правовой нормы. Сторонники «трехэлементной структуры» ввели в категориальный аппарат теории права и государства понятие «нормативное предписание», или норма-предписание.

Норма-предписание (или нормативное предписание) — это элементарное логически завершенное государственно-властное нормативное веление (установление), непосредственно выраженное в тексте статьи нормативного правового акта.

Нормы предписания делятся:

на охранительные нормы: диспозиция, санкция;
регулятивные нормы: гипотеза, диспозиция.

Примеры регулятивных норм. Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим (диспозиция), если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания (гипотеза) (ч. I ст. 42 ГК РФ). В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим (гипотеза), суд отменяет решение о признании его безвестно отсутствующим (диспозиция) (ст. 44 ГК РФ). Как видно, при формулировании правовых регулятивных норм гипотеза может стоять и перед, и после диспозиции.

Если правовая норма является охранительной, то ее вторым элементом будет санкция. Пример: «Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок от двух до пяти лет» (ч. 1 ст. 230 УК РФ).

Данный пример можно подвести и под трехчленную структуру. Об этом речь пойдет ниже.

Итак, норма права может представляться как логическая норма либо норма-предписание.

Рассмотрим подробнее элементы логической нормы.

Нормы права, содержащиеся в различных источниках права, а также правоотношения, которые складываются на основе норм, призваны вызвать угодные законодателю варианты поведения людей. Для этого соответствующие предписания, зафиксированные права и обязанности должны пройти через волю и сознание людей.
Никакая человеческая деятельность немыслима вне сознания индивидов. Ни один правовой акт, ни одно правовое отношение не реализуется вне опосредующей их правовой психологии и правовой идеологии.
Правовое сознание является разновидностью социального сознания, и, следовательно, к нему относятся вековые споры материалистов и идеалистов о первичности и вторичности (производности) материи и сознания вообще. Не вдаваясь в подробности, отметим здесь главное: сознание несомненно находится под определяющим воздействием бытия, но, с другой стороны, само бытие является результатом воплощения мыслей и чувств людей. Индивидуальное и коллективное сознание в обществе и государстве – локомотив исторического движения.
Как особая форма общественного сознания правовое сознание представляет собой совокупность взглядов, идей, представлений, убеждений, настроений, эмоций, чувств индивидов, их объединений или всего общества относительно права и его роли.
Правосознание предполагает:
– осмысление и ощущение права;
– оценку права;
– осознание необходимости создания развитой системы законодательства;
– осмысление потребности в изменении и дополнении действующих нормативных актов;
– восприятие процесса и результатов реализации права;
– соотнесение правовых ценностей с иными (моральными, политическими и т. д.).
Правовое сознание оказывает воздействие на поведение людей вместе с нормами права, наряду с ними, а иногда и вопреки им. Все зависит оттого, насколько существующая норма одобряется правосознанием и в какой степени полно регулирует она общественные отношения.
С некоторой долей условности можно утверждать, что для большого числа людей нормативом поведения служит именно правосознание, поскольку они не знают конкретных нормативноправовых предписаний, никогда не сталкивались с правовыми актами. Однако здесь легко впасть и в другую крайность, а именно – недооценить роль законодательства в формировании правосознания. Причем не обязательно напрямую. Чаще всего косвенно – через правоприменительную практику (решение юридических дел в судах и управленческих учреждениях), через общение с друзьями и коллегами и т. д.
По своей структуре правосознание разделяется на правовую психологию и правовую идеологию. Ту и другую составляющую можно характеризовать на уровне индивида (индивидуальное правосознание), группы (групповое) или общества в целом (общественное).
Правовая психология отражает преимущественно созерцательный момент познания. Это прежде всего область чувств, настроений, эмоций, представлений, иллюзий. Они навеяны знакомством с жизненными реалиями, и, в особенности, с явлениями государственноправовой жизни.
Правовая идеология отражает преимущественно результаты абстрактного мышления. Она включает в себя концептуально оформленные идеи и понятия о необходимости и роли права, о его обеспечении, совершенствовании, методах и формах проведения в жизнь. Ведущими в правовой идеологии являются идеи:
– неотъемлемых прав и свобод человека;
– закона как акта высшей юридической силы;
– законности;
– охраны права государством и связанности самого государства правом.
Выделяют следующие виды правосознания:
– в зависимости от уровня осознания ценности права и его роли в общественной жизни:
> массовое (обыденного) правосознания, который принадлежит людям, специально не занимающимся правом и осознающим его как значимый для них фактор социальной жизни только в определенных жизненных ситуациях, как правило, при правонарушениях;
> профессиональное правосознание, которым обладают специалисты в области юриспруденции (судьи, адвокаты, прокуроры, следователи, работники органов внутренних дел и др.), по роду своей работы постоянно применяющие юридические нормы;
> теоретический (научный) уровень правосознания имеют люди, занимающиеся различными направлениями научных исследований в области права,
– в зависимости от степени общности правосознания:
> индивидуальное правосознание;
> правосознание отдельных социальных групп;
> общественное правосознание.
Развитое и устойчивое правосознание общества даже в условиях социальных катаклизмов может обеспечить достаточно прочный правопорядок и тем самым уменьшить роль негативных последствий кризиса. Оно составляет необходимую базу для формирования и развития правовой культуры общества.
Правовая культура – качественно определенный уровень состояния правосознания общества, отдельных социальных групп и индивидов, воплощенный в практике правового регулирования, во всей многообразной деятельности гражданского общества и государства по созданию, реализации и обеспечению права.
Правовая культура соединяет в себе элементы правосознания и элементы практической юридической деятельности, воплощенной в правотворчестве, юридической технике, правоприменении, законности актов должностных лиц, организаций и граждан, неотвратимости и справедливости наказания за совершенные правонарушения.
Главным критерием правовой культуры как общества в целом, так и его отдельных субъектов является восприятие ими права как высшей ценности социальной жизни, стремление основывать свои действия, реализацию интересов только на праве. Необходимым элементом правовой культуры является нетерпимость к любым, даже мелким правонарушениям.
Показателями уровня правовой культуры в цивилизованном обществе являются: незыблемость конституционного строя, признание верховенства законов, уважение к демократическим правовым институтам, правам и свободам человека и гражданина, системность и доступность законодательства, строгое и неуклонное соблюдение законности и ряд других. С точки зрения этих показателей можно оценить правовую культуру правотворчества, правовую культуру правоприменения или обеспечения правопорядка в стране; правовую культуру общества в целом, социальных групп и страт (например, правовую культуру должностных лиц), отдельных людей.
Состояние правовой культуры общества напрямую зависит от следующих факторов:
– действующей в стране системы правового воспитания и образования, от требований к уровню правовых знаний работников государственного аппарата, от внимания со стороны общества и государства к деятельности
– судебной и правоохранительной системы.
Высокий уровень правовой культуры общества является необходимой предпосылкой для формирования правового государства.

Цивилизованное общество не может обходиться без регулирующего воздействия на жизнь людей со стороны права. И когда закон по его значению в обществе уподобляют роли колеса или огня в развитии человеческой цивилизации, преувеличение если и есть, то небольшое. Кстати, как и колесо, закон можно употребить во благо человеку, но можно использовать и для колесования на базарной площади. В любом случае необходимо хотя бы общее понимание того, что есть право, каково назначение законодательства, какова его действительная роль в том или другом обществе, как использовать правовой инструмент для достижения общественных и личных целей. Мы не ошибемся, если скажем, что по поводу употребления колеса или огня у обыкновенных граждан больше знаний, чем по поводу юридических фактов, правоотношений, подзаконных актов.

Особо следует сказать о праве в России. Можно даже утверждать, что отсталость нашего общества от развитого Запада в большой степени связана с традиционным правовым нигилизмом, пренебрежением к праву как со стороны рядовых граждан, так и со стороны правящего сословия: будь то чиновничество при царях, или номенклатурные работники при генеральных секретарях, или современные государственные служащие. Отсюда и отношение к правовым знаниям. Если правовое воспитание (именно воспитание, а не просвещение) и поддерживалось директивными органами, то только в духе беспрекословного уважения к системе, когда права и свободы человека и гражданина уходили на третий план. К тому же речь могла идти только о тех из них, которые были дарованы власть имущими.

Преподавание курса “Основы права” призвано, во-первых, просветить студентов в определенной области знаний, во-вторых, заложить начальный фундамент правовой культуры молодого поколения граждан, в-третьих, дать элементарные знания (привить умения и навыки) для последующей ориентации в правовых отношениях, сопровождающих гражданина всю жизнь, вне зависимости от избранного им рода занятий.

Речь идет именно об основах права, поскольку рассматриваются далеко не все юридически значимые проблемы, а только те, которые являются сердцевинными и более всего удовлетворяют практическим потребностям. В отраслевых юридических дисциплинах таким требованиям отвечает познание норм права (или источников, в которых эти нормы содержатся), правовых отношений (юридических связей людей в их общении друг с другом) и юридической ответственности за правонарушения граждан, должностных лиц и организаций.

Таким образом, учебная дисциплина (предмет) “Основы права” изучает вопросы основных отраслей права (конституционного, административного, гражданского, уголовного и т.д.), которые, с одной стороны, дают общее представление о роли тех или других правовых норм, а с другой - представляют необходимые знания для того, чтобы ориентироваться в решении проблем, сопровождающих каждого человека на протяжении всей его жизни. Изучение основ права позволяет грамотно оценивать жизненно важные ситуации. Скажем, в отношении вашего близкого друга незаконно возбудили уголовное дело. Правильно ли, что процессуальное российское законодательство позволяет жаловаться только прокурору? Не нарушаются ли конституционные нормы о праве гражданина обращаться в суд? Ответственный работник акционерного объединения принимает дорогие подношения от своих работников. Можно ли отнести его к категории служащих или должностных лиц? Считать ли эти подношения взяткой? Отвечает ли за взятку руководитель частной компании? Упущения в технологии производства какого-то продукта привели к выбросу в атмосферу вредных веществ. Отвечает ли предприятие в целом? Перед кем? А технолог? Отвечает посредством возмещения материального ущерба или несет ответственность в виде лишения свободы? Вы что-то покупаете. Когда необходимо удостоверить сделку у нотариуса? Перечень вопросов можно продолжить до бесконечности. Не надо думать, что на все из них можно получить ответ из учебника. Но учебник позволяет грамотно и по адресу обратиться за решением вопросов.

Настоящий учебник “Основы права” рассчитан на студентов высших и средних специальных учебных заведений неюридического профиля. В нем не преследовались цели привязки учебного материала к какой-либо определенной специальности. Но в процессе преподавания данной учебной дисциплины в конкретном учебном заведении преподаватели, очевидно, найдут возможности для соответствующих иллюстраций, для обращения к профессиональной практике, и тогда произойдет органичное соединение общезначимых юридических знаний с теми знаниями, которые потребуются выпускникам специализированного учебного заведения.

Раздел 1. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ

Тема 1.1. Понятия о праве и правовых явлениях

Профессиональное понимание права практикующими юристами обыкновенно базируется на определении права как совокупности правовых норм (право в объективном смысле), исходящих от государства или поддерживаемых им в качестве масштаба (средства) решения юридических дел.

Так или иначе, но само право и соответственно его понимание связаны с жизнью людей. И главное, с жизнью людей в обществе.

Общество не является простой совокупностью индивидов. Это сложный социальный организм, продукт взаимодействия людей, определенная организация их жизни, связанная прежде всего с производством, обменом и потреблением жизненных благ. Общество - сложная динамическая система связи людей, объединенных семейными узами, групповыми, сословными, классовыми отношениями. Это такая общность индивидов, где действуют уже не биологические, а социальные законы. Глобальные проблемы выживания человеческого рода сегодня становятся определяющими для нормального общественного развития.

Рассмотрение общества как совокупности общественных отношений позволяет, во-первых, подходить к нему с конкретно-исторических позиций (выделять различные общественные формации, различать этапы развития общества), во-вторых, выявлять специфику главных сфер общественной жизни (экономической, политической, духовной), в-третьих, определять субъектов социального общения (личность, семья, класс, нация, государство и др.).

Одни и те же социальные субъекты в разное время, в разных обстоятельствах и в разных сферах общественной жизни заявляют о себе или в политических, или в неполитических формах. Политические формы общественной жизни связаны с политической организацией общества, его политической системой, в которую в качестве составной части входит государство. Политическую систему общества образуют многообразные организации, институты, учреждения борьбы за власть, за ее удержание, использование, организацию и функционирование. Соотношение гражданского общества и его политической системы - это соотношение содержания и формы. Каковы люди, каковы их потребности и интересы, как они удовлетворяют свои потребности, в какие классы и группы входят и какие интересы лежат в основе естественноисторических образований - все это отражается на политических институтах.

Только в свободном обществе свободных людей создаются условия для достижения идеалов человеческого счастья. Но свобода не привносится в общество мановением волшебной палочки. Она во многом предопределена уровнем развития производительных сил, технической вооруженностью хозяйства. Она зависит от отношений собственности, отношений производства, распределения, обмена и потребления продуктов. Свобода индивида и свобода общества тесно связаны с духовной жизнью (причастность к наукам, искусствам, литературе и т.д.) и в значительной степени определяются следованием всех праву.

В этом смысле право является основой мирной совместной жизни людей. Право дает ориентиры надлежащего поведения. В основе его лежит известная с давних времен максима (принцип): “Поступай так, чтобы правило твоих действий могло быть общим правилом для всех”.

В реальной жизни, конечно же, далеко не всегда и далеко не все люди избирают бесконфликтный вариант поведения. Собственные интересы и собственная “свобода” не соотносятся ими с интересами и свободой других. Отсюда проистекают конфликты, столкновения людей, “война всех против всех и каждого против каждого” (Т. Гоббс). Но чтобы не быть под стать волкам, преподносится, говоря словами поэта Шиллера, как лекарство сплочение в государство.

Государство в идеале выступает гарантом мира и согласия людей. Оно утверждает в обществе формальное равенство и формальную справедливость, т.е. наиболее общие требования права. Почему “формальные”? Да потому, что люди фактически всегда не равны между собой: один сильный, другой слабый, молодой и старец; обремененный большой семьей или нет и т.д. и т.п. Государство иногда стремится сгладить фактическое неравенство людей, но до конца этого ему никогда не сделать. К тому же и государства бывают разные.

Было время, когда государства и права не было. Государственность приходит на смену родоплеменным отношениям, которым были свойственны коллективизм, социальное равноправие, отсутствие обособленной принудительной власти. Естественная справедливость обеспечивалась всем укладом родоплеменной жизни, участием всех взрослых членов рода и племени в управлении делами, незыблемостью авторитета старших.

С течением времени в силу многообразных причин, связанных с экономическим и социальным развитием (общественное разделение труда, появление излишков потребляемого продукта, разделение на богатых и бедных и т.д.), изменяются формы семейной и общинной жизни, появляются новые управленческие структуры. Приходят люди, которые специализируются на разных хозяйственных, военных и культовых делах. Выделяются полицейские и судебные функции. Традиционная общественная власть в роде и племени (власть, выполняемая как бы на общественных началах наряду с основным занятием производительным трудом) постепенно приобретает государственный характер.

Что отличает государство от органов управления первобытного общества?

1. Наличие отделенной от общества публичной власти. Публичная власть существовала и в первобытном обществе, но она выражала интересы всего общества и не была отделена от него. В ее отправлении участвовали все. В любом же государстве власть реально осуществляется государственным аппаратом, который отделен от остального общества. Во-первых, он представляет собой особую группу людей, которая занимается исключительно управлением и не участвует непосредственно в общественном производстве. Во-вторых, этот аппарат чаще всего выражает в первую очередь интересы не всего общества, а определенной его части (класса, социальной группы и т.п.), а нередко - и самого себя.

2. Взимание налогов и сборов. Поскольку государственный аппарат сам ничего не производит, его необходимо содержать за счет остальной части общества. Нужные для этого средства собирают с населения в виде налогов и сборов.

3. Разделение населения по территории. В отличие от первобытного общества, в котором все его члены делились в зависимости от принадлежности.к роду, племени, в условиях государства население разделено по признаку проживания на определенной территории. Это связано как с необходимостью взимания налогов, так и вообще с более оптимальными условиями управления, поскольку разложение первобытнообщинного строя приводит к постоянным перемещениям людей.

Государство, наверное, могло бы обходиться в своей деятельности без права. Но тогда пришлось бы должностным лицам государства всякий раз всякий вопрос решать заново. И люди бы не знали, как вести себя в своих отношениях друг с другом и властью. Легче и экономнее оказалось использовать уже имеющиеся правила поведения (обычаи, традиции и т.п.) или создавать новые общие нормы, которые охватывали бы повторяющиеся изо дня в день человеческие поступки в той или иной сфере жизни. Этим правилам придается сила общеобязательности, что поддерживается психическим (угрозой) или физическим принуждением.

В юридическом смысле о праве можно вести речь практически лишь с возникновением государства. Именно тогда начинают вставать и приобретать остроту вопросы, что есть право, что можно отстаивать и защищать в государственных органах, что можно проводить в жизнь, опираясь на силу государственного принуждения. Вместе с тем в этическом, моральном смысле оправданно говорить о праве и до появления государства.

В самые далекие времена наши предки вырабатывали и закрепляли в своей жизни наиболее разумные и полезные варианты поведения. Они в свою очередь фиксировались в религиозных, ритуальных и прочих нормах. Мораль, религия, да и сама жизнь утверждали их в качестве единственно возможных и справедливых. Эти нормы мыслились как высшая “правда”, как “естественное право”.

После того как общество раскололось на противоположные классы и кучка богатых стала эксплуатировать труд большинства населения, высшая “естественная” справедливость начинает уступать место той, которая вырабатывается государством в интересах правящих слоев населения. Разумеется, какие-то общезначимые нормы сохраняют свое действие, получают поддержку государства вне связи с расслоением общества. Таким образом по своей социальной сущности, по общественной роли правовые нормы различались между собой. Некоторые законы вообще противоречили общечеловеческой справедливости. Тем не менее по формально-юридическому признаку приходилось под правом понимать всю совокупность законов и иных нормативных актов, которые издавались или поддерживались государством в качестве общего масштаба, модели поведения людей.

Источники права

Для понимания процессов правообразования, а также для понимания того, откуда брать право в решении юридических дел, необходимо обратиться к источникам права. Об источниках права говорят прежде всего как о факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и в конечном счете - материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия “источник права”: то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В российском государстве это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент российской правовой системой пока отвергается.

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение вовне государственной воли.

Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Итак, под источником позитивного (исходящего от государства) права принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование или изменение.

Разновидностями источников позитивного права являются: правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; правовой прецедент - решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах; договор - акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и подзаконный нормативный акт.

Определение закона и подзаконных нормативных актов

Одной из внешних форм выражения права является закон.

Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни.

Законы - первичные, основополагающие нормативные акты. Их высшая юридическая сила состоит в том, что:

все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им;

они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;

законы никто не вправе отменить кроме органа, их издававшего.

Законы принимаются высшими органами государственной власти (парламентами) или непосредственно народом в ходе референдума.

Подзаконный нормативный акт - одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение его, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или установления первичных норм.

Не органы, издающие акты, и даже не характер акта (управленческий, толкования и т.д.) определяют его принадлежность к подзаконным актам. Главное свойство состоит в отражении иерархии нормативных актов, их соподчиненности по юридической силе. Верховенство закона и подзаконность иных актов нашли конституционное закрепление.

Подзаконные акты являются незаменимым средством обеспечить исполнение законов. В механизме реализации законодательных норм подзаконным актам наряду с процессуальными законами принадлежит основополагающее значение в качестве юридической основы всей правореализующей деятельности.

В зависимости от положения органов, издающих подзаконные акты, их компетенции, а также характера и назначения самих актов, подзаконные акты делятся на несколько видов. Ведущее место среди подзаконных актов принадлежит указам президента, постановлениям правительства. Министры издают приказы и инструкции; местные органы власти и управления принимают решения и распоряжения.

Система права

Изучение основ права предполагает общее представление о системе права, т.е. о строении права, о его структурных частях.

Система права - подразделение всей совокупности правовых норм на отрасли права (конституционное, административное, гражданское, уголовное, семейное и т.д.) и институты права (избирательное право, институт собственности, институт необходимой обороны и т.д.) в зависимости от предмета (объема и сложности регулируемых общественных отношений) и метода регулирования (метод прямых предписаний, метод дозволений, диспозитивный метод и проч.).

Отрасли права - большие совокупности правовых норм, которые регулируют одинаковые по своему характеру общественные отношения.

Институт права - тоже совокупность норм, но уже в рамках отрасли права.

С давних времен существует деление права на публичное и частное. Публичное право регулирует отношения, в которых хотя бы одной из сторон является государство. Отношения между гражданами, и в частности, производственная и потребительская сферы, имущественные отношения требуют частноправового регулирования.

Понятие правовых норм, их структура

Право, как бы его ни понимали, в своем инструментальном воздействии на общественные отношения мыслится в качестве определенных правил поведения, в виде общих норм, рассчитанных на типичное массовидное воплощение в фактической жизнедеятельности.

Норма права - особая разновидность социальных норм наряду с нормами морали, нормами каких-то отдельных (негосударственных) социальных общностей. От других норм ее отличают, во-первых, всеобщий характер, своего рода обезличенность, распространение на всех участников общественных отношений независимо от их воли и желания. Во-вторых, правовая норма в отличие, например, от морали, призвана регулировать внешнее поведение людей, обращена к их воле и сознанию в расчете на определенный поступок. В-третьих, правовая норма отличается от других субъектом своего подтверждения в качестве таковой. Окончательно норма признается правовой только государством. До того она может существовать, может обосновываться учеными, ею могут руководствоваться сами участники общественных отношений, но пока полномочные органы государства не признали ее, не встали на ее защиту, данную норму трудно рассматривать в качестве правовой. Здесь просматривается еще один отличительный признак правовой нормы - обеспеченность ее государственной поддержкой, государственной защитой, силой государственного принуждения.

Норма права - признаваемое и обеспечиваемое государством общеобязательное правило, из которого вытекают права и обязанности участников общественных отношений, чьи действия призвано регулировать данное правило в качестве образца, эталона, масштаба поведения.

Норма права - критерий правомерности поведения. Отсюда приобретают значение такие качества правовой нормы, как ее формальная определенность, конкретность, позволяющие практику решить юридическое дело.

По своей структуре каждая норма включает в себя три элемента (части): диспозицию, гипотезу и санкцию.

Диспозиция указывает на суть и содержание самого правила поведения, на те права и обязанности, на страже которых стоит государство.

Гипотеза содержит перечень условий, при которых норма действует.

Санкция называет поощрительные или карательные меры (позитивные или негативные последствия), наступающие в случае соблюдения или, напротив, нарушения правила, обозначенного в диспозиции нормы. Иногда в статье закона формулируется только часть нормы, а другие ее части следует обнаруживать в других статьях или в ином нормативном акте.

Своей структурой, а также содержательными признаками норма права отличается от иных проявлений права, прежде всего от индивидуального предписания. Последнее основывается на норме и исчерпывается разовым исполнением. Индивидуальное предписание рассчитано на строго определенный случай, на однократное действие, на конкретных лиц. С другой стороны, норма права отличается от общих принципов права. Последние, хотя и носят нормативный характер, все-таки проявляют себя через нормы права, нуждаются в конкретизации, не выходят напрямую на гипотезы и санкции, без чего трудно представить себе определенность правового регулирования.

Действие правовых норм

Правовые нормы действуют: 1) во времени; 2) в пространстве; 3) по кругу лиц.

Действие во времени с вязано с моментом вступления нормативного акта в юридическую силу и с моментом утраты им юридической силы.

Законы в России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их опубликования в официальных изданиях (“Российская газета” и “Собрание законодательства Российской Федерации”).

Публикуются законы по истечении семи дней со дня их принятия. Это общее правило. Но в законе может быть указана дата, когда соответствующие нормы вступают в юридическую силу.

Постановления и распоряжения Правительства России вступают в силу с момента их принятия, если в самом нормативном акте не указано иное. Акты Правительства, затрагивающие права и свободы человека, вступают в силу по истечении 7 дней после опубликования.

Некоторые акты вступают в силу с момента получения их адресатом. Акты местных органов власти и управления (самоуправления), как правило, вступают в силу с момента оповещения населения.

Действие нормативных актов в пространстве связывается с их распространением на государственную территорию. К ней относятся территория земли, внутренние и территориальные воды, недра, воздушное пространство над этой территорией, территории посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море, кабины летательных аппаратов над территорией, не входящей в состав другого государства.

Территориальные пределы действия нормативных актов проявляют суверенитет государства и его юрисдикцию. Иностранное законодательство применяется на территории конкретного государства лишь постольку, поскольку законодательство само это допускает в общей форме или в конкретных соглашениях с зарубежными государствами. Международными договорами регулируется и так называемое экстерриториальное действие правовых актов, когда законодательство данного государства распространяется за пределами его территории (действует в отношении граждан и организаций, находящихся на территории других государств).

В федеративных государствах территориальные пределы действия нормативных актов обусловлены внутриполитическими отношениями. В качестве общего правила нормативные акты субъектов Федерации действуют на собственной территории, акты местных органов власти и управления - на управляемой ими территории. Однако распространено и другое: юридические акты, принятые государственными органами одних административных и политических единиц, признаются в качестве таковых на территории других. Столкновения нормативных актов равноправных (однопорядковых) органов решаются на основе коллизионных норм, установленных федеральными властями. Коллизионные нормы существуют также на случай столкновения актов, изданных в разное время, в разном объеме, разными органами.

Действие по кругу лиц означает, по общему правилу, распространение нормативных требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта. Но из данного правила есть три исключения.

Во-первых, главы государств и правительств, сотрудники дипломатических и консульских представительств и некоторые другие иностранные граждане пользуются правом экстерриториальности (наделены дипломатическим иммунитетом), следовательно, к ним не могут быть применены меры ответственности и меры государственного принуждения за нарушение уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях.

Во-вторых, проживающие на территории государства иностранные лица и лица без гражданства, хотя и пользуются широким кругом прав и свобод наряду с гражданами, в некоторых правоотношениях не могут выступать носителями прав. Они не могут, например, избирать и быть избранными в органы государственной власти, в судьи; не могут состоять на службе в вооруженных силах и органах внутренних дел.

В-третьих, некоторые нормативные акты, например предусматривающие уголовную ответственность, распространяются на граждан независимо от того, понесли они уже наказание по нормам иностранного законодательства или нет.

Адресатами нормативных актов могут быть все граждане или определенные группы населения, все должностные лица или отдельные их категории.

Законность

Принятие государством законов и подзаконных нормативных актов еще не обеспечивает того, что содержащиеся в них нормы права будут реализованы, что содержащаяся в них государственная воля воплотится в реальную ткань общественных отношений. Необходимо создать условия, чтобы все субъекты, кому эти нормы адресованы, соблюдали содержащиеся в них правовые предписания и требования, обеспечивали законность.

Законность - это совокупность требований точного соблюдения норм, содержащихся в законах и основанных на них подзаконных нормативных актах, всеми участниками общественных отношений (государством, его органами, должностными лицами, общественными организациями, гражданами). Она закрепляется в конституции и других законах как принцип, реализуется в метод деятельности всех носителей прав и обязанностей и становится таким образом режимом общественной жизни, суть которого в том, что большинство участников общественных отношений соблюдает, исполняет правовые требования и предписания.

Обеспечение законности - одно из важных направлений деятельности государства.

Появление законности вплетается в процессы происхождения нрава и государства, ее природа напрямую связана с законотворческой деятельностью. Но под законностью следует понимать не законы, не их совокупность и даже не управление обществом с помощью законов, хотя последнее понимание очень тесно соприкасается с режимом законности. Если нет законов, то и о законности речи не будет. Законы - основа законности. Управление людьми посредством издания законов, которые содержат общие правила поведения, обязательные для исполнения, - альфа и омега законности. Но очень часто в истории случалось так, что издавалось много законов, а законности, по существу, не было.

Законность - это совокупность многообразных, но одноплановых требований, связанных с отношением к законам и проведению их в жизнь: требования точно и неуклонно соблюдать законы всеми, кому они адресованы; требования соблюдать иерархию законов и иных нормативных актов; требования того, чтобы никто не мог отменить закон, кроме органа, который его издал (непререкаемость закона).

Это главные требования, составляющие содержание законности. Они могут быть сформулированы непосредственно в законах, провозглашаться официальными властями или выражаться как-то иначе. Если они только провозглашаются, но не выполняются, законность будет формальная. Если названные требования проводятся на деле (независимо от того, как они выражены и как часто о них говорят) - законность реальная.

Трудно представить себе государство, которое обходилось бы без законов, хотя история знает времена, когда государство ориентировалось преимущественно на использование силы, а не на право (когда гремит оружие, законы молчат). Однако даже при наличии законов в так называемом полицейском государстве, если они не устраивают тех, кто пришел к власти, а открыто отказаться от них они не решаются и заменить своими законами еще не успели, власти отбрасывают законность и начинают управлять с помощью подзаконных (часто полусекретных) актов и основанных на них дискреционных (произвольных) полномочиях должностных лиц государства. В лучшем случае в государстве, где сильны исполнительные и карательные органы, а не законодательные, устанавливается режим формальной законности, при котором “болтают с одной целью - надувать простонародье”, т.е. говорят о торжестве законов, а на самом деле попирают их.

Таким образом, прослеживая связь государства и законности, можно констатировать наиболее органичное соединение режима законности с демократией, с деятельностью правового государства, в котором главенствуют законодательные органы, а все остальные не только подчинены закону, но видят свое назначение в проведении законов в жизнь.

Поддержание режима законности обеспечивается системой гарантий законности. Под ними понимают как объективно складывающиеся факторы общественной жизни, так и специально предпринимаемые меры упрочения режима точного и неуклонного воплощения требований закона в жизнь.

Понимание важности режима законности для жизни общества требует обращения еще к двум острым вопросам: к вопросу соотношения законности и целесообразности и к вопросу единства законности.

В разное время в том или ином государстве, в особенности в периоды ломки существующих отношений, обострялась проблема соотношения законности и целесообразности. И это понятно. Законотворчество не успевает за коренными изменениями в общественных отношениях. Законы оказываются вдруг пробельными, несовершенными. А главное - они перестают удовлетворять новые общественные силы, начинают отягощать новую политику. Политики и некоторые юристы предлагают отбросить в сторону законы, решать вопросы (юридические дела) свободно, исходя из жизненных потребностей, интересов сторон, собственного понимания справедливости. Сто лет назад, на рубеже веков, в таких условиях в Европе формировалась школа “свободного права”. Нечто похожее мы можем наблюдать сегодня в условиях российской действительности. Старые нормативные акты (особенно ведомственные) часто тормозят поступательное движение к новому обществу, а новые находятся в состоянии становления и не всегда по своему качеству удовлетворяют потребностям преобразований.

В принципе отход от законности нельзя обосновать ссылками на целесообразность. Юристы, по существу, были едины в том, что наиболее целесообразное решение основано на законе и вопрос о целесообразности может ставиться только в рамках закона.

Однако вопрос о соотношении законности и целесообразности не так прост, как может показаться. Его нельзя решать вне исторических рамок, без учета конкретных условий жизни общества. История знает примеры того, как в интересах прогресса, во имя великих революционных идей судьи и администраторы руководствовались именно целесообразностью, а не “мертвой буквой статьи закона”. Истории известно и другое: некоторые люди сознательно лишали себя различных выгод и даже шли на смерть во имя торжества законности и порядка. Dura lex sed lex (закон суров, но таков закон) - это тот самый принцип, который обязывает исполнять и уважать любой закон.

Сегодня приводят довольно много аргументов и примеров в пользу как принципа законности, так и целесообразности решения вопреки конкретному закону. Сторонников законности всегда отпугивал произвол суда и администрации при допущении малейшей возможности отхода от закона. Приверженцев принципа целесообразности отталкивает бездушное понимание правовой нормы, хотя часто разногласия между теми и другими являются мнимыми.

Закон требует обоснованности решений. В некоторых случаях данное требование приобретает самостоятельное значение. Это проявляется именно там, где закон позволяет, не выходя за его рамки, учитывать соображения целесообразности. Нормативный акт, как правило, предполагает один вывод в смысле юридической квалификации соответствующих обстоятельств, но в смысле юридических последствий и их меры чаще предоставляет возможность выбора наиболее целесообразного решения.

Коль скоро общество управляется с помощью предписаний общего характера, имеющих общеобязательное значение, приобретают особый вес правовые ценности, среди которых первое место отводится законности. Допущение отхода от принятых законов и обхода или нарушения их под предлогом целесообразности всегда чревато серьезной угрозой правопорядку в целом. Поэтому законы считаются целесообразными и подлежащими обязательной реализации вплоть до их дополнения, изменения или отмены.

Проблема единства законности приобретает большую политическую остроту в связи с растущим движением во многих субъектах Российской Федерации за утверждение их суверенных прав, преодоление неоправданного командования из центра, устранение бюрократизма и т.д. При этом нельзя забывать о теоретической стороне вопроса. Если не сводить законность к законодательству (оно, естественно, может быть разным), а видеть в ней особый правовой режим, совокупность требований точного и неуклонного проведения установлений законодателя в жизнь, то, надо полагать, законность должна быть единой во всей Федерации в целом и в каждом ее субъекте.

Единство законности следует связывать с компетенцией центра в лице его органов и компетенцией субъектов Федерации в лице органов власти и управления последних. Требования законности едины к центральным органам, обязанным соблюдать не только свои законы, но и законы субъектов Федерации, и к органам субъектов Федерации. И те, и другие призваны соблюдать не только собственные законы.

Закон теряет юридическую силу, если он издан в нарушение компетенции соответствующего органа. При коллизиях местных нормативно-правовых актов приходится выяснять юридическую силу акта. Высшей юридической силой по вопросам, отнесенным к ведению центральных органов, обладают их акты. Далее идут законы субъектов Федерации, которые регулируют общественные отношения в соответствии с волей вышестоящих органов. По вопросам, отнесенным к исключительному ведению субъектов Федерации, нет акта более высокой юридической силы, чем закон субъекта Федерации. Общее правило таково, что акты органов управления - правительства, министерств и ведомств, исполнительных органов местных органов власти - являются подзаконными и уступают парламентским актам.

К сожалению, практика государственного управления знает немало примеров того, как центральные министерства и ведомства бесцеремонно игнорируют права субъектов Федерации и компетенцию их высших органов государственной власти. Это соответствовало общей тенденции подмены представительных органов подотчетными им органами управления. В качестве ответной реакции наблюдаются столь же пагубные стремления противопоставить законодательство субъектов Федерации законодательству центральных органов.

Должна быть разработана система мер и государственно-правовых механизмов для защиты прав субъектов Федерации и для предотвращения случаев злоупотребления данными правами, обеспечения единства правовой системы, защиты Конституционных прав и законных интересов граждан.

На уровне федеративных отношений может стать актуальным и единство самих законов, единство правового регулирования. Скажем, принимаются законы о гражданстве в различных республиках. Если не учитывать ситуацию единого государства и единого гражданства, можно принять такие положения, которые заведут практические органы, и прежде всего самих граждан в тупик, из которого без потерь не выбраться. Так, одни республики могут признать гражданами только тех, кто родился на их территории, независимо от места их проживания, другие будут устанавливать гражданство ребенка в зависимости от гражданства одного родителя и т.д. Кто-то установит ценз оседлости, кто-то - ценз грамотности или владения языком. Появятся лица с двойным и тройным гражданством, лица без гражданства данной республики, но с гражданством другой, лица без гражданства вообще. Все это в итоге может привести к положению, существовавшему во времена всеобщей феодальной раздробленности, к затруднению экономических, культурных, политических связей, к ущемлению прав человека.

Следить за единством законности в правотворческой деятельности призваны Конституционный Суд и прокуратура в порядке осуществления функций общего надзора.

Единство законности в сфере реализации права призваны обеспечивать суды и те органы, которые имеют право на официальное толкование правовых норм.

Правопорядок

В результате реализации требований законности в обществе происходит упорядочение общественных отношений: закрепляются и поддерживаются те из них, которые соответствуют интересам общества и государства; другие развиваются в соответствующем направлении, определенном правовыми нормами; пресекаются нежелательные, запрещенные законом деяния. Закрепленное в законах и других нормативных актах “бумажное” право становится “правом жизни”, возникает порядок.

Правопорядок - это состояние упорядоченности общественных отношений, основанное на праве и законности.

Именно правопорядок является главной целью правового регулирования общественных отношений, именно для его достижения издаются нормативные акты и принимаются меры, направленные на обеспечение законности.

Правопорядок - составная часть и определенное качество общественного порядка. Последний сопрягается не только с правом, с нормами законов и подзаконных актов. В установлении и оценках общественного порядка имеют большое значение и иные социальные нормы (обычаи, религиозные нормы, нормы общественных организаций и др.).

Общественный порядок - это определенное качество (свойство) системы общественных отношений, состоящее в такой упорядоченности социальных связей, которая обеспечивает согласованность и ритмичность общественной жизни, беспрепятственное осуществление участниками общественных отношений своих прав и обязанностей и защищенность их обоснованных интересов, общественное и личное спокойствие.

В обыденной жизни общественный порядок понимают узко - как порядок отношений в общественных местах. Такой подход условен, служит прагматическим целям. Он направлен на уголовно-правовую и административно-правовую охрану порядка в общественных местах. Широкое же, строго научное понимание общественного порядка и правопорядка предполагает и конституционно-правовые отношения, и гражданско-правовые, и все иные связи. Упорядоченная система всех правовых отношений - это и есть правопорядок.

Правовые отношения

Одна из ближайших целей органа, издающего правовые нормы, состоит в наделении участников общественных отношений правами и обязанностями, установлении между ними определенных связей. В результате издания нормативных актов часто возникают новые общественные отношения, но даже те, что существовали до принятия каких-то норм, поскольку стали предметом правового регулирования, приобретают новое качество. Именно в этой плоскости ставится вопрос о правовых отношениях.

Правовые отношения - это особая юридическая связь между участниками социального общения, наделенными взаимно корреспондирующими (связанными) правами и юридическими обязанностями.

Правовые отношения - это своеобразная форма или даже модель фактических общественных отношений. Отождествлять те и другие не следует. Например, супруги, состоящие в зарегистрированном браке, могут не поддерживать между собой никаких фактических отношений и жить в разных городах и странах, но правовые отношения от этого не рвутся. В юридической связи они продолжают пребывать, что влечет за собой определенные последствия.

Правовые отношения призваны определять поведение определенных сторон и тем самым конкретизировать государственную волю, выраженную в правовых нормах. На основе норм права и в полном соответствии с ними посредством правоотношений вносится элемент упорядоченности в реальные общественные отношения.

Правовые отношения в своей совокупности и в реальном воплощении составляют правовой порядок общества. Поэтому для надлежащей правовой ориентации гражданину полезно иметь представление не только о действующих в обществе правовых нормах, но и о тех отношениях, которые складываются на основе нормативных предписаний.

Каждое правоотношение может быть охарактеризовано по его составу:

субъекты правоотношений - граждане (физические лица), должностные лица, органы, учреждения, организации;

объекты правоотношений, т.е. фактические действия (поступки) сторон, на которые направлено содержание правоотношений и с проведением которых правоотношение прекращается.

Так же как и нормы права, правоотношения подразделяются по отраслевому признаку: конституционно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые и т.д. Принадлежность правоотношения к тому или другому виду обусловливает специфику его состава. В последующих главах учебника будут охарактеризованы основания возникновения, содержание, объекты правоотношений и их участники в той или другой отрасли права. Здесь же обратим внимание на три понятия, относящиеся к любым правоотношениям: правосубъектность, правоспособность и дееспособность.

Правосубъектность означает признаваемую государством чью-либо способность выступать в качестве носителя субъективных прав и юридических обязанностей и, следовательно, в качестве стороны правового отношения. Правосубъектность включает в себя правовой статус субъекта права, его правоспособность и дееспособность.

Правовой статус - это вся совокупность прав и обязанностей, принадлежащих субъекту права.

Правоспособность - способность субъекта быть носителем прав и обязанностей в конкретных правоотношениях.

Дееспособность - способность физического лица своими действиями приобретать и осуществлять принадлежащие ему права и обязанности.

Применительно к организациям, а иногда и по отношению к гражданам (вступить в брак, избирать и быть избранными и т.п.) правоспособность и дееспособность неразделимы.

Юридический факт

Для возникновения правовых отношений необходимо наличие действующих норм права. Но не только норм. Реальные правовые связи устанавливаются лишь по наступлении юридических фактов. Так, возникновение наследственных правоотношений следует за смертью наследодателя; семейные правоотношения складываются после совокупности действий, связанных с регистрацией брака; трудовые правоотношения - после принятия на работу и т.д.

Обстоятельства, которые предусмотрены в законе и иных источниках права в качестве основания возникновения, изменения и прекращения правовых отношений, называются юридическими фактами. Это могут быть и события, и действия людей. Причем последние могут являться юридическими фактами независимо от проявления воли человека на вступление в правовое отношение (например, авторское право и соответствующие правоотношения возникают у поэта независимо оттого, думал ли он об этом, сочиняя очередное стихотворение). В особую группу юридических фактов объединяются неправомерные действия людей.

Субъективное право и юридическая обязанность

Содержание правоотношения легче всего проследить на каком-то типичном жизненном примере. Возьмем договор купли-продажи квартиры. Каковы субъективные права и юридические обязанности продавца и покупателя после заключения договора (удостоверения его у нотариуса)? Права эти троякого рода. Продавец, во-первых, приобретает возможность потребовать от покупателя передачи оговоренной в договоре суммы, т.е. претендовать на определенные действия со стороны обязанного лица. Во-вторых, он имеет возможность выбора варианта собственного поведения в этой части, например воздержаться от получения денег, не заявлять претензий. В-третьих, он приобретает возможность требовать определенных действий со стороны гарантов договора, в частности, искать защиту в суде, если покупатель уклоняется от уплаты. В свою очередь покупатель может требовать освобождения проданной квартиры, но может и не въезжать в нее. Он также может обратиться в суд с иском о выселении бывшего собственника квартиры.

Таким образом, субъективное право - это всегда вид и мера возможного поведения его носителя: собственного поведения, претензии на поведение обязанных лиц, требования юридической защиты.

В зависимости от отраслевого содержания субъективного права оно может включать тот или иной набор специфических правомочий. Например, обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявляемому ему обвинению; представлять доказательства, заявлять ходатайства, а также другие права, указанные в уголовно-процессуальном законе. Каждое из этих правомочий, предусмотренных законом, по существу в результате теоретического анализа может быть отнесено либо к правомочию пользоваться определенным благом (например, возможность иметь защитника), либо к правомочию на собственные действия (например, право давать объяснения по предъявленному обвинению), либо к правомочию потребовать выполнения другой стороной (органом дознания, прокурором, следователем, судом) соответствующей обязанности, либо к праву обратиться к компетентным органам государства за защитой нарушенного права (например, право приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда).

Юридическая обязанность - это вид и мера должного поведения стороны правоотношения.

В отличие от субъективного права от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться. Отказ от исполнения юридической обязанности является основанием для юридической ответственности. Ответственность возникает и в том случае, если субъект недобросовестно относится к исполнению обязанностей, действует вразрез с требованиями правовой нормы. Точно так же, как и субъективное право, юридическая обязанность является мерой поведения субъекта правоотношения. Мера - это те границы осуществления обязанности, которые предусмотрены в правовой норме. Выход за эти границы означает либо недобросовестное отношение к обязанности, либо злоупотребление, посягательство на субъективное право другого участника правоотношения.

Правовое сознание

Никакая человеческая деятельность немыслима вне сознания индивидов. Ни один правовой акт, ни одно правовое отношение не реализуется вне опосредующей их правовой психологии и правовой идеологии.

Правовое сознание является разновидностью социального сознания, и, следовательно, к нему относятся вековые споры материалистов и идеалистов о первичности и вторичности (производности) материи и сознания вообще. Не вдаваясь в подробности, отметим здесь главное: сознание несомненно находится под определяющим воздействием бытия, но, с другой стороны, само бытие является результатом воплощения мыслей и чувств людей. Индивидуальное и коллективное сознание в обществе и государстве - локомотив исторического движения.

Как особая форма общественного сознания правовое сознание представляет собой совокупность взглядов, идей, представлений, убеждений, настроений, эмоций, чувств индивидов, их объединений или всего общества относительно права и его роли.

Правосознание предполагает:

осмысление и ощущение права;

оценку права;

осознание необходимости создания развитой системы законодательства;

осмысление потребности в изменении и дополнении действующих нормативных актов;

восприятие процесса и результатов реализации права;

соотнесение правовых ценностей с иными (моральными, политическими и т.д.).

Правовое сознание оказывает воздействие на поведение людей вместе с нормами права, наряду с ними, а иногда и вопреки им. Все зависит оттого, насколько существующая норма одобряется правосознанием и в какой степени полно регулирует она общественные отношения.

С некоторой долей условности можно утверждать, что для большого числа людей нормативом поведения служит именно правосознание, поскольку они не знают конкретных нормативно-правовых предписаний, никогда не сталкивались с правовыми актами. Однако здесь легко впасть и в другую крайность, а именно - недооценить роль законодательства в формировании правосознания. Причем не обязательно напрямую. Чаще всего косвенно - через правоприменительную практику (решение юридических дел в судах и управленческих учреждениях), через общение с друзьями и коллегами и т.д.

По своей структуре правосознание разделяется на правовую психологию и правовую идеологию. Ту и другую составляющую можно характеризовать на уровне индивида (индивидуальное правосознание), группы (групповое) или общества в целом (общественное).

Правовая психология отражает преимущественно созерцательный момент познания. Это прежде всего область чувств, настроений, эмоций, представлений, иллюзий. Они навеяны знакомством с жизненными реалиями, и, в особенности, с явлениями государственно-правовой жизни.

Правовая идеология отражает преимущественно результаты абстрактного мышления. Она включает в себя концептуально оформленные идеи и понятия о необходимости и роли права, о его обеспечении, совершенствовании, методах и формах проведения в жизнь. Ведущими в правовой идеологии являются идеи:

неотъемлемых прав и свобод человека;

закона как акта высшей юридической силы;

законности;

охраны права государством и связанности самого государства правом.

Реализация закона, ее формы и методы обеспечения

Принятие правовых норм само по себе означает лишь половину дела. Основная цель состоит в их проведении в жизнь, в переводе “бумажного права” в право действующее, реально осязаемое.

Перевод нормативных предписаний в жизнь, деятельность граждан, их объединений, должностных лиц и органов государства по выполнению адресованных им норм охватывается понятием реализации права. Ее можно рассматривать как процесс и как конечный результат.

Как конечный результат реализация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить или воздержаться от совершения определенных поступков и суммой фактически последовавших действий. Так, согласно нормам, регулирующим индивидуальную трудовую деятельность, граждане до начала занятия ею должны: получить разрешение; уплатить государственную пошлину за выдачу документа на разрешение; получить регистрационное удостоверение или приобрести патент.

Только эти действия, а не какие-либо их эквиваленты, и только в полном их объеме будут обозначать реализацию требований закона. Реализацией права достигается тот результат, к которому законодатель стремится и который, по его мнению, должен привести к какой-то полезной цели. Достижение последней (в нашем примере, скажем, развитие какого-то промысла, каких-то услуг) выходит за рамки реализации права. Юриста интересуют лишь действия, которых требует закон.

Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной сторон. С объективной стороны она представляет собой совершение определенными средствами, в известной последовательности, в сроки и в местах, предусмотренных нормами права, правомерных действий. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к реализуемым правовым требованиям, его установками и волей в момент совершения предписываемых действий. Субъект может быть заинтересован в реализации права, может осуществлять правовые предписания из сознания общественного долга или из страха неблагоприятных последствий. Но главное в этом процессе - скрупулезное следование образу действий, условиям места и времени их совершения. Реализация не состоится, если одно какое-либо из обязательных условий будет нарушено.

По разным основаниям выделяются разные формы реализации правовых норм. По характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы, следует выделить четыре формы: соблюдение, исполнение, использование и применение нрава.

Соблюдением реализуются запрещающие нормы, и суть этой формы состоит в пассивном воздержании от совершения действий, находящихся под запретом.

Исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний.

Использование права направлено на осуществление правомочий лица, и, следовательно, по его усмотрению здесь может иметь место как активное, так и пассивное поведение.

Особое место занимает применение права как комплексная властная деятельность по реализации правовых норм, сочетающая и себе одновременно разные поведенческие акты.

История знает два основных средства понуждения воли людей и реализации государственных велений - обещание награды и угроза физическим принуждением или лишением каких-то благ.

В правовом государстве значительно меняются сфера и объем репрессивно-карательных и принудительных мер, открывается возможность своеобразного “самообеспечения” правовых предписаний.

Однако “самообеспечение” норм права в обществе нельзя принимать упрощенно. Нельзя не видеть также, что в определенные периоды развития ряда государств получили гипертрофированное использование методы командно-волевого, административного нажима, собственно принудительные и даже репрессивные методы.

Заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав проявляется в сфере действия управомочивающих норм, а более широко - за пределами действия запретов, ограничений и обязывающих велений. Государство не обещает наград за сам факт реализации уполномочивающих норм. Тем более не грозит лишениями на случай отказа от реализации предоставленных прав. Содержание управомочивающих норм удовлетворяет воле их адресатов, а сам результат осуществления прав приносит желаемые блага.

При осуществлении обязывающих норм затрачиваются человеческие силы. В качестве определенной компенсации государство обещает какие-то блага. Исполнение обязанностей под угрозой возможно, но оно не будет качественным. Какой-то круг людей в обществе исполняет юридические обязанности по внутреннему убеждению, по чувству долга.

Правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их нарушения. Это могут быть лишение свободы, штраф, исправительные работы и др.

В целях обеспечения процесса реализации правовых норм широко используются политические (например, средства партийного воздействия) и идеологические (пропаганда, убеждение) методы. Несмотря на департизацию государственного аппарата, большое значение партийные методы имеют в воздействии на должностных лиц и представителей власти. Но решающее значение имеет другое. За надлежащее исполнение ими своих юридических обязанностей государство платит заработную плату. Неисполнение обязанностей влечет применение дисциплинарных взысканий, вплоть до увольнения с должности. Нарушение запретов образует состав должностного преступления или проступка и наказывается в соответствии с санкцией закона.

Применение правовых норм

Правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это “приложение” закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам.

Правоприменение - это организующая деятельность. Действия правоприменяющего лица или органа ориентированы на то, чтобы направить развитие отношений между людьми (их формированиями) в русло закона. Применением правовых норм занимаются компетентные органы и должностные лица и только в рамках предоставленных им полномочий.

Правоприменение имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовывать свои предусмотренные законом права и обязанности без своего рода посредничества компетентных государственных органов. Нельзя получить пенсию, нельзя получить очередное воинское звание, нельзя отсидеть на гауптвахте, нельзя реализовать свое право на отдых (получить очередной отпуск) и т.д. без разрешения компетентного органа, хотя бы к тому времени были в действительности налицо все условия, предусмотренные законом для возникновения прав и обязанностей. Другими словами, часть правовых норм реализуется через правоприменение, правоприменительную деятельность, правоприменительные акты.

Применение правовых норм - это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.

Определенная последовательность совершения комплексов действий в ходе правоприменения дает основание говорить о трех стадиях правоприменительной деятельности: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) установление юридической основы дела; 3) решение дела.

Правоприменительный акт - это государственно-властный индивидуально-определенный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу в целях определения наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их нормативного осуществления.

Правонарушение

Использование принадлежащих гражданам прав - во многом дело самих граждан. Но если нарушаются запреты, если не исполняются обязанности и тем самым нарушается правопорядок, неизбежно встает вопрос о наличии правонарушения.

Правонарушение - это противоправное, виновное, общественно вредное деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность. Признаки правонарушения:

1. Правонарушение является действием или бездействием. Не является деянием событие. Оно не контролируется сознанием человека либо не зависит от его деятельности (наводнение, эпидемия, эпизоотия и т.п.). Иногда событие начинается как действие, а затем оно выходит из-под контроля и перерастает в событие.

2. Противоправность - запрещенность деяния нормой права. Здесь возможны два варианта, которые предусматриваются нормативными актами: а) устанавливается запрет совершения определенного действия; б) закрепляется обязанность совершить определенное действие.

В первом случае противоправность действия возникает из-за нарушения запрещающей нормы, а во втором - из-за невыполнения юридической обязанности.

В цивилизованных странах правовая система учитывает значение принципа: нет правонарушения, если оно не предусмотрено законом.

3. Виновность - важнейший признак правонарушения. Применительно к конкретному правонарушению предусматриваются умысел либо неосторожная форма вины.

Субъектами правонарушений являются физические лица, но ими могут быть государство в целом, его органы, общественные и коммерческие организации. Государство, нарушающее нормы международного права, права человека, является субъектом соответствующего правонарушения. Некоторые правонарушения могут быть совершены только государственными органами. Например, издание незаконных правовых актов. Существует ряд правонарушений, которые характерны только для коммерческих организаций (неуплата налога на прибыль предприятия и т.п.).

Некоторые нормы права могут быть нарушены только физическим лицом, например, злоупотребление родительскими правами, нарушение правил дорожного движения и т.п. Физическое лицо должно быть вменяемым субъектом, достигшим возраста, с которого наступает ответственность за данный вид правонарушения.

4. Правонарушением является такое деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность.

5. Не является правонарушением деяние, которое содержит все вышеназванные признаки, но не причиняет социально значимый вред обществу.

Юридическая ответственность

Установление факта правонарушения логически влечет за собой постановку вопроса о юридической ответственности правонарушителя. Если дело о правонарушении и привлечении виновных не возбуждается, это само по себе является правонарушением.

Юридическая ответственность - это предусмотренная санкцией правовой нормы мера государственного принуждения, в которой выражается государственное осуждение виновного в правонарушении субъекта и которая состоит в претерпевании им лишений и ограничений личного, имущественного или организационного характера.

Юридическая ответственность реализуется в рамках охранительных правоотношений. Субъектами этих отношений являются нарушитель норм права и государство в лице его органов, уполномоченных на применение санкций. Государство имеет право (одновременно и обязанность) привлечь лицо, совершившее правонарушение, к юридической ответственности, а нарушитель обязан подвергнуться мерам государственного принуждения. С другой стороны, лицо, привлекаемое к ответственности, имеет право потребовать от государства, чтобы меры государственного принуждения применялись только при наличии состава правонарушения и в точном соответствии с законом. Лицо, привлекаемое к ответственности, имеет право на защиту от незаконного привлечения к юридической ответственности. Эти отношения между субъектом, совершившим правонарушение, и государством возникают только при наличии юридического факта - правонарушения. Моментом возникновения таких материально-правовых отношений (гражданско-правовых, административно-правовых, уголовно-правовых) является факт совершения правонарушения.

Тема 1.2. Понятия о государстве

До недавнего времени одной из самых распространенных среди юристов цитат из произведений классиков марксизма-ленинизма являлась следующая: “Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению права”. Сегодня о ней редко вспоминают. А между тем по сути это положение глубоко верное, да и сформулировалось оно задолго до появления ленинских работ.

Из всего изложенного ранее видно, что право и государство вызываются к жизни в конечном счете одними и теми же обстоятельствами, что государство берет на себя бремя определять, что есть право, а что является правонарушением, и соответственно поощрять или наказывать адресатов правовых норм. На время можно отвлечься от того, хорошо или плохо государство это делает и в чьих интересах. Прежде всего следует понять, чем отличается государство от иных организаций.

Определение государства и его отличительные признаки

Государство - это особая организация публичной, политической власти господствующего класса (социальной группы, блока классовых сил, всего народа), располагающая специальным аппаратом управления и принуждения, которая, представляя общество, осуществляет руководство этим обществом и обеспечивает его объединение.

Государство руководит обществом, осуществляет политическую власть в масштабах всей страны. Для этой цели используется государственный аппарат, который не совпадает с обществом, отделен от него. Для содержания этого аппарата государство использует налоги, собираемые с населения.

Государство - не единственная организация, которая осуществляет власть в обществе. Есть политические партии, есть профессиональные организации, молодежные, спортивные и т.д. Но от любой другой организации политически организованного общества государство отличается рядом признаков.

1. Государство - единственная организация власти в масштабе всей страны. Ни одна другая организация (политическая, общественная и т.п.) не охватывает все население. Каждый человек уже в силу своего рождения имеет определенную связь с государством, становясь его гражданином или подданным, и обретает, с одной стороны, обязанность подчиняться государственно-властным велениям, а с другой - право на покровительство и защиту государства.

2. Государство обладает суверенитетом как внешним, т.е. независимостью от других государств в международных отношениях, так и внутренним - независимостью от всякой иной власти внутри страны, верховенством по отношению к любым другим организациям.

3. Наличие специального аппарата принуждения. Только государство включает специальные силовые структуры (суд, прокуратуру, органы внутренних дел и т.п.) и материальные придатки (армию, тюрьмы и проч.), которые обеспечивают реализацию государственных решений, в том числе и принудительными средствами.

4. Только государство имеет право издавать обязательные для всеобщего исполнения нормативные акты - законы, указы, постановления и т.п.

Государственная власть

Отличительные признаки государства накладывают отпечаток на характер государственной власти.

Вообще власть всегда означает, с одной стороны, навязывание чьей-то воли, а с другой - подчинение ей. Государство диктует свою волю гражданам и соответственно обществу в целом. Поэтому государственную власть определяют как руководство обществом при помощи государственного аппарата при опоре на особые отряды вооруженных людей, на специальные принудительные учреждения.

В разных обществах и государствах характер государственной власти различен: в одних “руководство” со стороны государства означает прямое насилие, в других - скрытое принуждение, в третьих руководство состоит в организаторской деятельности. Имеет место и сочетание разных средств проведения государственной воли. Если законы, издаваемые законодательной ветвью, не исполняются, если принимаемые правительственными учреждениями постановления и приказы в жизнь не претворяются, если вовремя и с должным эффектом не выносятся или не исполняются приговоры и решения судебных властей, то имеет место атрофия государственной власти, наблюдаются анархия (безвластие) или возвышение какой-то иной власти.

Большое значение имеет легитимность государственной власти, т.е. формирование ее на основе закона и с учетом общественного волеизъявления.

Механизм государства и механизм функционирования государственной власти

Государственная власть осуществляется в разных сферах общественной жизни, в разных формах и разными методами. Все это обусловливает создание особого механизма государства, под которым понимают всю совокупность органов, призванных осуществлять управление обществом и реализовывать основные направления государственной деятельности.

В механизме любого государства выделяют по меньшей мере четыре структурные части:

1. Законодательные органы (парламенты, советы, собрания и т.д.), призванные к установлению основополагающих норм права.

2. Исполнительные органы, призванные обеспечить исполнение законов, в том числе и посредством издания подзаконных нормативных актов (кабинеты министров, министерства, ведомства, администрация и т.п.).

3. Органы юрисдикции, которые следят за законностью, возлагают ответственность, решают споры (суд, арбитраж, прокуроры, следственные органы).

4. Материальные придатки (армия, полиция, милиция, тюрьмы и т.п.), в задачи которых входит проведение карательных мер, принуждение к правомерному поведению, реагирование на правонарушения, исполнение наказаний.

Понятие механизма государства отражает структуру государства в его статике. Но государство - живой организм. Его органы постоянно функционируют в тесной взаимосвязи и взаимодействии. Поэтому уместно использовать и другое понятие - механизм функционирования государства.

Под механизмом функционирования государственной власти понимается вся совокупность внутренних факторов, институтов, средств, обеспечивающих действие составных частей государства в их взаимозависимости.

Для характеристики названного механизма следует ответить по меньшей мере на три вопроса:

1) что приводит в действие государство;

2) что объединяет (связывает) один орган государства с другим;

3) что способствует или, напротив, тормозит реальное выполнение функций тем или другим органом государства.

В состав элементов механизма функционирования государства входят субъекты внутригосударственного воздействия (взаимодействия), объекты последнего и средства воздействия одной системы на другую, одного органа на другой. Серьезную нагрузку несут такие блоки, как принятие решения, доведение решения до адресатов, контроль за выполнением решений.

К механизму функционирования государства относится все то, что связано с внутригосударственным управлением и самоуправлением.

Праву в механизме функционирования государства обыкновенно отводится первостепенная роль.

Функции государства

Поскольку в настоящем учебнике основные понятия о государстве привязываются к основам права, нужно обратить внимание на узко-юридическое понимание функций государства и назвать три такие функции: правотворческую, праве/исполнительную и правоохранительную. Это функции государства по отношению к праву. Сами слова говорят за себя.

Но о функциях государства чаще принято говорить как об основных направлениях его деятельности, обусловленных задачами государства и целями правового регулирования.

Необходимо отличать функции государства от функций отдельных его органов. В осуществлении функций государства так или иначе, в большей или меньшей степени, участвуют все эти органы. Напротив, функцию определенного органа не может подменять никакой другой. В то же время все составные части органа (управления, отделы, секторы и т.п.) должны через свои непосредственные обязанности обеспечивать общие функциональные задачи органа.

Исходя из задач государства, можно выделить следующие функции государства на современном этапе:

Внутренние: 1) установление и охрана правового порядка, общественной безопасности, прав собственности, иных прав и свобод граждан; 2) экономическая; 3) культурная; 4) социальная; 5) экологическая.

Внешние: 1) поддержание мира и мирного сосуществования; 2) обеспечение делового партнерства и сотрудничества; 3) защита государственного суверенитета от внешнего посягательства.

Форма государства

Форма государства показывает особенности устроения и функционирования государства. Она включает в себя три связанных между собой института: форму правления, форму государственного устройства и государственный режим.

Форма правления характеризует состав высших органов государственной власти, порядок их образования, организацию и порядок взаимодействия между собой и населением (разные виды республик и монархий).

Форма государственного устройства характеризует взаимоотношения центральных органов власти и управления с органами составных частей государства и местными органами власти, управления и самоуправления (унитарные государства, федерации, конфедерации).

Государственный режим означает совокупность методов осуществления государственной власти (демократический, авторитарный и т.д.).

Если обратиться в качестве примера к России, то с некоторой долей условности можно утверждать:

1. Россия является республикой. Высшие органы власти избираются населением. Взаимодействие органов власти с населением и между собой осуществляется на основе законов. Соотношение высших органов между собой позволяет говорить о смешанной форме правления между парламентской и президентской республиками.

2. Россия - федеративное государство, составными частями которого являются республики, края, области и два города федерального значения.

3. Конституция устанавливает для России демократический политический режим.

Тема 1.3. Соотношение права и государства

Формирование правового государства

С некоторых пор у тех, кто пытается усвоить понятия о праве и государстве, кто хочет сориентироваться, как вести себя, не вступая и конфликт с государственными органами и не нарушая права, начинает возникать вопрос о том, что главнее: государство или право? Следовать праву или подчиняться решению должностного лица, вынесшего противоправный акт? В октябре 1993 г. даже Основной Закон (Конституция) России преподносился как неправовой. И даже ответственные должностные лица не знали, чему следовать - Конституции или принятым в ее замену временным законам.

Вопрос о соотношении права и государства с давних пор решается с двух диаметрально противоположных точек зрения. Одни безапелляционно и жестко связывали появление права с деятельностью государства, признавая в качестве правовых норм только те, которые фиксировались в нормативных актах государственных органов и должностных лиц. Другие, напротив, полагали, что право существовало и существует до и вне деятельности государства, что государство само является порождением права.

К сожалению, на практике обе эти крайние позиции часто вели к неблагоприятным последствиям. В первом случае государство (и чиновничество, в частности) начинало безоговорочно чувствовать себя источником высшей справедливости, и при этом право представлялось единственно в качестве инструмента проведения государственной воли, в качестве своего рода придатка к государственной деятельности. Во втором случае государству отводилась второстепенная роль проводника тех норм, которые формируются помимо его участия.

Между тем истина заключается в третьем подходе, в поиске золотой середины. Для этого в теории надо отвлечься от того, какими предстают государство и законодательство в те или другие исторические периоды. Для принципиального решения вопроса следует исходить из того, что государство представляет собой совершенную организацию, отражающую интересы населения, обремененную поиском наиболее благоприятных для своих граждан решений.

Если государство в действительности серьезно отличается от такой идеальной модели, то постановка вопроса о соотношении права и государства с практической точки зрения окажется во многом бессмысленной: общество будет деградировать от бессилия права, неправовых законов государства и произвола чиновников.

Суть третьего подхода такова. Право и государство неразделимы, если вести речь о кардинальных причинах их появления в обществе, если рассуждать об их исторических судьбах, если анализировать их социальные роли (функции). Право и государство взаимосвязаны, взаимообусловлены. Они взаимно формируют друг друга и взаимно влияют друг на друга.

“Правда”, “справедливость” как выражение сути права неизменны (как неизменен человек) и в то же время изменчивы по мере изменений в жизни людей. “Совершенное государство”, умные, бескорыстные и компетентные должностные лица призваны выявить подлинную справедливость общественных отношений и зафиксировать ее в законах и подзаконных актах. Этим самым формируются нормы общеобязательные, формально определенные, могущие выступать в качестве всеобщего мерила (масштаба) поведения для всех, кто оказывается в ситуациях, предусмотренных нормативными актами. Только такие нормы могут быть взяты под охрану государства. Только их невыполнение влечет за собой меры государственного принуждения.

Итак, государство:

отыскивает право;

формулирует право;

охраняет его.

Однако и право оказывает на государство решающее влияние:

в правотворческой деятельности все органы государства должны следовать требованиям жизни, растворенной в ней “правде”;

в правоисполнительной и правоохранительной деятельности все органы, все должностные лица должны следовать праву, выраженному в законах и основанных на законе иных актах государства;

все органы государства создаются и функционируют не иначе, как только на основе закона, в пределах той компетенции, которая зафиксирована в нормативных правовых актах.

Долгое время в России господствовала позиция, по которой главенство отдавалось государству (этатистский подход). О значении права для государства говорили в основном в смысле использования законов для осуществления государственных функций. В последние годы акцент делается на роли права по отношению к государству. Отсюда приобрела значение теория правового государства.

Правовое государство мыслится как альтернатива авторитаризму и тоталитаризму. Поэтому формирование правового государства невозможно без последовательной демократизации общества, установления правовых основ государственного строительства, без соблюдения правопорядка и принципа законности. Правовое государство рассматривают как одну из высших социальных ценностей, призванных утвердить гуманистические начала, обеспечить и защитить свободу, честь и достоинство личности.

Завершение создания правового государства связано с максимальным обеспечением прав и свобод человека, ответственностью государства перед гражданином и гражданина перед государством, с повышением авторитета закона и строгим его соблюдением всеми государственными органами, общественными организациями, коллективами и гражданами, с эффективной работой правоохранительных органов.

Идея формирования правового государства существовала в России и в дооктябрьский период, и после октября 1917 года. Однако в силу ряда причин правовому государству не суждено было утвердиться. Назовем пять из них:

1) право в России никогда не имело необходимого условия ценности и самоценности;

2) правовой нигилизм был присущ и русской бюрократии;

3) гражданам России свойственно было искать высшую справедливость в монархе, верховном правителе и т.д.;

4) стоящим у власти всегда было свойственно объявлять правом свою волю;

5) протяженность границ, пестрый национальный состав, исторические условия формирования российской государственности способствовали имперскому сознанию и имперским методам властвования.

После октября 1917 года к перечисленным причинам добавились иные. Это, в частности:

некоторые исходные идеи большевизма, отрицающие общечеловеческое содержание в праве;

обесценение права и закона в ходе революции и гражданской войны;

отсутствие правовой культуры в революционной среде, включая правящий класс;

возвышение исполнительных органов над законодательными;

возвеличивание карательных учреждений;

культ вождя.

Попробуем разобраться, что есть у нас от правового государства, чего никогда не было или недоставало, а также что необходимо предпринять для его формирования.

Мы имели:

провозглашение принципа “все во имя человека, все для блага человека”. Недоставало проведения этого принципа в жизнь, но само закрепление его является своего рода реальным достижением;

провозглашение государства общенародным. Конечно, в действительности оно так и не сложилось. Однако такое провозглашение создавало правовые предпосылки для борьбы за установление государства народа и для народа;

законы и другие нормативные акты, составляющие правовую основу государственной и общественной жизни; провозглашение весьма широкого круга прав и свобод граждан;

провозглашение принципа законности в деятельности государственных органов и организаций граждан.

Вместе с тем нам не хватало подлинной законности в реальных отношениях и, более того, чувства законности как в рядовой массе, так и в среде правящих. Ряд гарантий прав и свобод или отсутствовал, или нуждался в серьезном усилении. Недоставало не только компетентности многим руководящим работникам и должностным лицам, но и независимости ряда органов в исполнении ими государственных функций.

Чего мы не имели никогда?

До перестройки официально не признавался примат (первенство) прав и интересов личности перед интересами общества и государства, не существовало официально признаваемых общечеловеческих норм, которые бы опосредовали действие всех других правил и принципов. Не было признания официальными кругами и восприятия в массовом сознании того обстоятельства, что государство не может чего-то сделать ни при каких условиях (признание пределов государственной деятельности), не признавалась теория разделения властей, теория сдержек и противовесов в механизме государства, не работал институт непосредственного народного волеизъявления (референдум).

Фактом отсутствия каких-либо институтов и неразвитости соответствующих процессов обусловлена потребность в определенных политических шагах и государственно-правовых преобразованиях, в том числе и в создании необходимых предпосылок формирования правового государства. Так, обеспечение сколько-нибудь удовлетворительного материального положения граждан является одной из предпосылок достижения итогового политического результата. Можно быть нищим, но свободным какое-то время, однако чего стоят закон и государство, вместе взятые, если не растет материальное благосостояние граждан? Без материальной основы, без достаточно высокого уровня общей политической и правовой культуры, без активизации всех форм народного волеизъявления трудно представить себе правовое государство.

В условиях ориентации на свободный рынок естественны деэтатизация (разгосударствление) социальной жизни, свертывание командно-нажимных методов руководства и управления. В связи с созданием института президентской власти необходимо повышение авторитета и роли представительных органов, совершенствование законодательства и создание единой системы контроля и надзора за его проведением в жизнь.

В осуществлении последней задачи особую миссию выполняет реформированная судебная система. Правовому государству органично свойственен контроль за соответствием нормативных актов закону (конституции), и в качестве высшей контрольной инстанции нет эффективнее института, чем деполитизированный конституционный суд.

Если всерьез принимать теорию разделения властей, то с одной стороны, ни один правотворческий орган не может осуществлять конституционный контроль, а с другой - орган конституционного контроля не может участвовать в законодательной деятельности, консультировать законопроекты, дабы не связывать себя в последующих выводах. Никто не вправе выступать судьей в собственном деле.

Круг субъектов, обладающих правом обращения в конституционный суд, не должен ограничиваться. Пределы его деятельности следует связывать с характером рассматриваемых вопросов. Не могут, например, рассматриваться на предмет соответствия конституции конкретные (индивидуальные) решения государственных органов и должностных лиц. Вместе с тем и отдельные граждане в строго определенных случаях вправе искать защиты в конституционном суде.

Признавая сегодня для России первостепенную роль судебной власти, нельзя тем самым умалять значение “первой среди равных” власти - власти законодательной. Более того, ее и равной-то при строгом подходе назвать нельзя. Она все-таки является высшей, поскольку она творит право, поскольку все остальные обязаны следовать закону. Второй власти - исполнительной - следует безоговорочно отказать в претензии на главенство. Ее удел - исполнять (оперативно, неуклонно, строго и т.д.) законы. Другой вопрос, что сегодня для России это одно из самых уязвимых мест в формировании правового государства. Законы чаще всего не исполняются или исполняются из рук вон плохо, некомпетентно.

Очевидно, пройдут десятилетия, пока идея правового государства воплотится в действительность. Пока же его формирование протекает скачкообразно, по формуле “шаг вперед - два шага назад”. Позитивный результат зависит от того, насколько успешно будут преодолеваться обстоятельства, препятствующие созданию правового государства.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ

1. Какие обстоятельства обусловили появление (происхождение) права и государства?

2. Что понимают под источником права и каковы основные виды источников права?

3. Дайте перечень законов и подзаконных актов, издаваемых органами власти Российской Федерации.

4. Как понимается правовая норма и какова ее структура?

5. Охарактеризуйте действие правовых норм во времени, в пространстве и по кругу лиц.

6. Следует ли отдавать предпочтение принципу законности перед принципом целесообразности?

7. Подготовьте схему по основаниям и составу правоотношений.

8. Что понимают под реализацией закона и каковы средства ее обеспечения?

9. Укажите признаки правонарушения, дайте определение юридической ответственности.

10. Назовите признаки государства, отличающие его от любой другой организации.

11. Перечислите функции государства.

12. Что необходимо для формирования правового государства?

Обыденные представления о праве чаще всего связаны с определением права в субъективном смысле - право как нечто принадлежащее индивиду, как то, чем он может свободно распорядиться под защитой государства без чьего-либо вмешательства (право на труд, право на отдых и т.д.).
Профессиональное понимание права практикующими юристами обыкновенно базируется на определении права как совокупности правовых норм (право в объективном смысле), исходящих от государства или поддерживаемых им в качестве масштаба (средства) решения юридических дел.
Так или иначе, но само право и соответственно его понимание связаны с жизнью людей. И главное, с жизнью людей в обществе.
Общество не является простой совокупностью индивидов. Это сложный социальный организм, продукт взаимодействия людей, определенная организация их жизни, связанная прежде всего с производством, обменом и потреблением жизненных благ. Общество - сложная динамическая система связи людей, объединенных семейными узами, групповыми, сословными, классовыми отношениями. Это такая общность индивидов, где действуют уже не биологические, а социальные законы. Глобальные проблемы выживания человеческого рода сегодня становятся определяющими для нормального общественного развития.
Рассмотрение общества как совокупности общественных отношений позволяет, во-первых, подходить к нему с конкретно-исторических позиций (выделять различные общественные формации, различать этапы развития общества), во-вторых, выявлять специфику главных сфер общественной жизни (экономической, политической, духовной), в-третьих, определять субъектов социального общения (личность, семья, класс, нация, государство и др.).
Одни и те же социальные субъекты в разное время, в разных обстоятельствах и в разных сферах общественной жизни заявляют о себе или в политических, или в неполитических формах. Политические формы общественной жизни связаны с политической организацией общества, его политической системой, в которую в качестве составной части входит государство. Политическую систему общества образуют многообразные организации, институты, учреждения борьбы за власть, за ее удержание, использование, организацию и функционирование. Соотношение гражданского общества и его политической системы - это соотношение содержания и формы. Каковы люди, каковы их потребности и интересы, как они удовлетворяют свои потребности, в какие классы и группы входят и какие интересы лежат в основе естественноисторических образований - все это отражается на политических институтах.
Только в свободном обществе свободных людей создаются условия для достижения идеалов человеческого счастья. Но свобода не привносится в общество мановением волшебной палочки. Она во многом предопределена уровнем развития производительных сил, технической вооруженностью хозяйства. Она зависит от отношений собственности, отношений производства, распределения, обмена и потребления продуктов. Свобода индивида и свобода общества тесно связаны с духовной жизнью (причастность к наукам, искусствам, литературе и т.д.) и в значительной степени определяются следованием всех праву.
В этом смысле право является основой мирной совместной жизни людей. Право дает ориентиры надлежащего поведения. В основе его лежит известная с давних времен максима (принцип): «Поступай так, чтобы правило твоих действий могло быть общим правилом для всех».
В реальной жизни, конечно же, далеко не всегда и далеко не все люди избирают бесконфликтный вариант поведения. Собственные интересы и собственная «свобода» не соотносятся ими с интересами и свободой других. Отсюда проистекают конфликты, столкновения людей, «война всех против всех и каждого против каждого» (Т. Гоббс). Но чтобы не быть под стать волкам, преподносится, говоря словами поэта Шиллера, как лекарство сплочение в государство.
Государство в идеале выступает гарантом мира и согласия людей. Оно утверждает в обществе формальное равенство и формальную справедливость, т.е. наиболее общие требования права. Почему «формальные»? Да потому, что люди фактически всегда не равны между собой: один сильный, другой слабый, молодой и старец; обремененный большой семьей или нет и т.д. и т.п. Государство иногда стремится сгладить фактическое неравенство людей, но до конца этого ему никогда не сделать. К тому же и государства бывают разные.
Государство выделилось из общества на известной стадии его зрелости. Общество - мать государства, и соответственно, государство - его дитя, продукт общественного развития. Каково общество, таково и государство. Государство проявляет заботу об обществе, либо, напротив, паразитирует или даже сокрушает общественный организм. По мере того как общество переходит в своем поступательном развитии от одной формации к другой, от низшей ступени к высшей, меняется и государство. Оно также становится более совершенным, более цивилизованным.
Было время, когда государства и права не было. Государственность приходит на смену родоплеменным отношениям, которым были свойственны коллективизм, социальное равноправие, отсутствие обособленной принудительной власти. Естественная справедливость обеспечивалась всем укладом родоплеменной жизни, участием всех взрослых членов рода и племени в управлении делами, незыблемостью авторитета старших.
С течением времени в силу многообразных причин, связанных с экономическим и социальным развитием (общественное разделение труда, появление излишков потребляемого продукта, разделение на богатых и бедных и т.д.), изменяются формы семейной и общинной жизни, появляются новые управленческие структуры. Приходят люди, которые специализируются на разных хозяйственных, военных и культовых делах. Выделяются полицейские и судебные функции. Традиционная общественная власть в роде и племени (власть, выполняемая как бы на общественных началах наряду с основным занятием производительным трудом) постепенно приобретает государственный характер.
Что отличает государство от органов управления первобытного общества?
1. Наличие отделенной от общества публичной власти. Публичная власть существовала и в первобытном обществе, но она выражала интересы всего общества и не была отделена от него. В ее отправлении участвовали все. В любом же государстве власть реально осуществляется государственным аппаратом, который отделен от остального общества. Во-первых, он представляет собой особую группу людей, которая занимается исключительно управлением и не участвует непосредственно в общественном производстве. Во-вторых, этот аппарат чаще всего выражает в первую очередь интересы не всего общества, а определенной его части (класса, социальной группы и т.п.), а нередко - и самого себя.
2. Взимание налогов и сборов. Поскольку государственный аппарат сам ничего не производит, его необходимо содержать за счет остальной части общества. Нужные для этого средства собирают с населения в виде налогов и сборов.
3. Разделение населения по территории. В отличие от первобытного общества, в котором все его члены делились в зависимости от принадлежности.к роду, племени, в условиях государства население разделено по признаку проживания на определенной территории. Это связано как с необходимостью взимания налогов, так и вообще с более оптимальными условиями управления, поскольку разложение первобытнообщинного строя приводит к постоянным перемещениям людей.
Государство, наверное, могло бы обходиться в своей деятельности без права. Но тогда пришлось бы должностным лицам государства всякий раз всякий вопрос решать заново. И люди бы не знали, как вести себя в своих отношениях друг с другом и властью. Легче и экономнее оказалось использовать уже имеющиеся правила поведения (обычаи, традиции и т.п.) или создавать новые общие нормы, которые охватывали бы повторяющиеся изо дня в день человеческие поступки в той или иной сфере жизни. Этим правилам придается сила общеобязательности, что поддерживается психическим (угрозой) или физическим принуждением.
В юридическом смысле о праве можно вести речь практически лишь с возникновением государства. Именно тогда начинают вставать и приобретать остроту вопросы, что есть право, что можно отстаивать и защищать в государственных органах, что можно проводить в жизнь, опираясь на силу государственного принуждения. Вместе с тем в этическом, моральном смысле оправданно говорить о праве и до появления государства.
В самые далекие времена наши предки вырабатывали и закрепляли в своей жизни наиболее разумные и полезные варианты поведения. Они в свою очередь фиксировались в религиозных, ритуальных и прочих нормах. Мораль, религия, да и сама жизнь утверждали их в качестве единственно возможных и справедливых. Эти нормы мыслились как высшая «правда», как «естественное право».
После того как общество раскололось на противоположные классы и кучка богатых стала эксплуатировать труд большинства населения, высшая «естественная» справедливость начинает уступать место той, которая вырабатывается государством в интересах правящих слоев населения. Разумеется, какие-то общезначимые нормы сохраняют свое действие, получают поддержку государства вне связи с расслоением общества. Таким образом по своей социальной сущности, по общественной роли правовые нормы различались между собой. Некоторые законы вообще противоречили общечеловеческой справедливости. Тем не менее по формально-юридическому признаку приходилось под правом понимать всю совокупность законов и иных нормативных актов, которые издавались или поддерживались государством в качестве общего масштаба, модели поведения людей.
Источники права
Для понимания процессов правообразования, а также для понимания того, откуда брать право в решении юридических дел, необходимо обратиться к источникам права. Об источниках права говорят прежде всего как о факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и в конечном счете - материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права»: то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В российском государстве это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент российской правовой системой пока отвергается.
По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение вовне государственной воли.
Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.
Итак, под источником позитивного (исходящего от государства) права принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование или изменение.
Разновидностями источников позитивного права являются: правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; правовой прецедент - решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах; договор - акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и подзаконный нормативный акт.
Определение закона и подзаконных нормативных актов
Одной из внешних форм выражения права является закон.
Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни.
Законы - первичные, основополагающие нормативные акты. Их высшая юридическая сила состоит в том, что:
все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им;
они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами;
законы никто не вправе отменить кроме органа, их издававшего.
Законы принимаются высшими органами государственной власти (парламентами) или непосредственно народом в ходе референдума.
Подзаконный нормативный акт - одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение его, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или установления первичных норм.
Не органы, издающие акты, и даже не характер акта (управленческий, толкования и т.д.) определяют его принадлежность к подзаконным актам. Главное свойство состоит в отражении иерархии нормативных актов, их соподчиненности по юридической силе. Верховенство закона и подзаконность иных актов нашли конституционное закрепление.
Подзаконные акты являются незаменимым средством обеспечить исполнение законов. В механизме реализации законодательных норм подзаконным актам наряду с процессуальными законами принадлежит основополагающее значение в качестве юридической основы всей правореализующей деятельности.
В зависимости от положения органов, издающих подзаконные акты, их компетенции, а также характера и назначения самих актов, подзаконные акты делятся на несколько видов. Ведущее место среди подзаконных актов принадлежит указам президента, постановлениям правительства. Министры издают приказы и инструкции; местные органы власти и управления принимают решения и распоряжения.
Система права
Изучение основ права предполагает общее представление о системе права, т.е. о строении права, о его структурных частях.
Система права - подразделение всей совокупности правовых норм на отрасли права (конституционное, административное, гражданское, уголовное, семейное и т.д.) и институты права (избирательное право, институт собственности, институт необходимой обороны и т.д.) в зависимости от предмета (объема и сложности регулируемых общественных отношений) и метода регулирования (метод прямых предписаний, метод дозволений, диспозитивный метод и проч.).
Отрасли права - большие совокупности правовых норм, которые регулируют одинаковые по своему характеру общественные отношения.
Институт права - тоже совокупность норм, но уже в рамках отрасли права.
С давних времен существует деление права на публичное и частное. Публичное право регулирует отношения, в которых хотя бы одной из сторон является государство. Отношения между гражданами, и в частности, производственная и потребительская сферы, имущественные отношения требуют частноправового регулирования.
Понятие правовых норм, их структура
Право, как бы его ни понимали, в своем инструментальном воздействии на общественные отношения мыслится в качестве определенных правил поведения, в виде общих норм, рассчитанных на типичное массовидное воплощение в фактической жизнедеятельности.
Норма права - особая разновидность социальных норм наряду с нормами морали, нормами каких-то отдельных (негосударственных) социальных общностей. От других норм ее отличают, во-первых, всеобщий характер, своего рода обезличенность, распространение на всех участников общественных отношений независимо от их воли и желания. Во-вторых, правовая норма в отличие, например, от морали, призвана регулировать внешнее поведение людей, обращена к их воле и сознанию в расчете на определенный поступок. В-третьих, правовая норма отличается от других субъектом своего подтверждения в качестве таковой. Окончательно норма признается правовой только государством. До того она может существовать, может обосновываться учеными, ею могут руководствоваться сами участники общественных отношений, но пока полномочные органы государства не признали ее, не встали на ее защиту, данную норму трудно рассматривать в качестве правовой. Здесь просматривается еще один отличительный признак правовой нормы - обеспеченность ее государственной поддержкой, государственной защитой, силой государственного принуждения.
Норма права - признаваемое и обеспечиваемое государством общеобязательное правило, из которого вытекают права и обязанности участников общественных отношений, чьи действия призвано регулировать данное правило в качестве образца, эталона, масштаба поведения.
Норма права - критерий правомерности поведения. Отсюда приобретают значение такие качества правовой нормы, как ее формальная определенность, конкретность, позволяющие практику решить юридическое дело.
По своей структуре каждая норма включает в себя три элемента (части): диспозицию, гипотезу и санкцию.
Диспозиция указывает на суть и содержание самого правила поведения, на те права и обязанности, на страже которых стоит государство.
Гипотеза содержит перечень условий, при которых норма действует.
Санкция называет поощрительные или карательные меры (позитивные или негативные последствия), наступающие в случае соблюдения или, напротив, нарушения правила, обозначенного в диспозиции нормы. Иногда в статье закона формулируется только часть нормы, а другие ее части следует обнаруживать в других статьях или в ином нормативном акте.
Своей структурой, а также содержательными признаками норма права отличается от иных проявлений права, прежде всего от индивидуального предписания. Последнее основывается на норме и исчерпывается разовым исполнением. Индивидуальное предписание рассчитано на строго определенный случай, на однократное действие, на конкретных лиц. С другой стороны, норма права отличается от общих принципов права. Последние, хотя и носят нормативный характер, все-таки проявляют себя через нормы права, нуждаются в конкретизации, не выходят напрямую на гипотезы и санкции, без чего трудно представить себе определенность правового регулирования.
Действие правовых норм
Правовые нормы действуют: 1) во времени; 2) в пространстве; 3) по кругу лиц.
Действие во времени с вязано с моментом вступления нормативного акта в юридическую силу и с моментом утраты им юридической силы.
Законы в России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их опубликования в официальных изданиях («Российская газета» и «Собрание законодательства Российской Федерации»).
Публикуются законы по истечении семи дней со дня их принятия. Это общее правило. Но в законе может быть указана дата, когда соответствующие нормы вступают в юридическую силу.
Постановления и распоряжения Правительства России вступают в силу с момента их принятия, если в самом нормативном акте не указано иное. Акты Правительства, затрагивающие права и свободы человека, вступают в силу по истечении 7 дней после опубликования.
Некоторые акты вступают в силу с момента получения их адресатом. Акты местных органов власти и управления (самоуправления), как правило, вступают в силу с момента оповещения населения.
Действие нормативных актов в пространстве связывается с их распространением на государственную территорию. К ней относятся территория земли, внутренние и территориальные воды, недра, воздушное пространство над этой территорией, территории посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море, кабины летательных аппаратов над территорией, не входящей в состав другого государства.
Территориальные пределы действия нормативных актов проявляют суверенитет государства и его юрисдикцию. Иностранное законодательство применяется на территории конкретного государства лишь постольку, поскольку законодательство само это допускает в общей форме или в конкретных соглашениях с зарубежными государствами. Международными договорами регулируется и так называемое экстерриториальное действие правовых актов, когда законодательство данного государства распространяется за пределами его территории (действует в отношении граждан и организаций, находящихся на территории других государств).
В федеративных государствах территориальные пределы действия нормативных актов обусловлены внутриполитическими отношениями. В качестве общего правила нормативные акты субъектов Федерации действуют на собственной территории, акты местных органов власти и управления - на управляемой ими территории. Однако распространено и другое: юридические акты, принятые государственными органами одних административных и политических единиц, признаются в качестве таковых на территории других. Столкновения нормативных актов равноправных (однопорядковых) органов решаются на основе коллизионных норм, установленных федеральными властями. Коллизионные нормы существуют также на случай столкновения актов, изданных в разное время, в разном объеме, разными органами.
Действие по кругу лиц означает, по общему правилу, распространение нормативных требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта. Но из данного правила есть три исключения.
Во-первых, главы государств и правительств, сотрудники дипломатических и консульских представительств и некоторые другие иностранные граждане пользуются правом экстерриториальности (наделены дипломатическим иммунитетом), следовательно, к ним не могут быть применены меры ответственности и меры государственного принуждения за нарушение уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях.
Во-вторых, проживающие на территории государства иностранные лица и лица без гражданства, хотя и пользуются широким кругом прав и свобод наряду с гражданами, в некоторых правоотношениях не могут выступать носителями прав. Они не могут, например, избирать и быть избранными в органы государственной власти, в судьи; не могут состоять на службе в вооруженных силах и органах внутренних дел.
В-третьих, некоторые нормативные акты, например предусматривающие уголовную ответственность, распространяются на граждан независимо от того, понесли они уже наказание по нормам иностранного законодательства или нет.
Адресатами нормативных актов могут быть все граждане или определенные группы населения, все должностные лица или отдельные их категории.
Законность
Принятие государством законов и подзаконных нормативных актов еще не обеспечивает того, что содержащиеся в них нормы права будут реализованы, что содержащаяся в них государственная воля воплотится в реальную ткань общественных отношений. Необходимо создать условия, чтобы все субъекты, кому эти нормы адресованы, соблюдали содержащиеся в них правовые предписания и требования, обеспечивали законность.
Законность - это совокупность требований точного соблюдения норм, содержащихся в законах и основанных на них подзаконных нормативных актах, всеми участниками общественных отношений (государством, его органами, должностными лицами, общественными организациями, гражданами). Она закрепляется в конституции и других законах как принцип, реализуется в метод деятельности всех носителей прав и обязанностей и становится таким образом режимом общественной жизни, суть которого в том, что большинство участников общественных отношений соблюдает, исполняет правовые требования и предписания.
Обеспечение законности - одно из важных направлений деятельности государства.
Появление законности вплетается в процессы происхождения нрава и государства, ее природа напрямую связана с законотворческой деятельностью. Но под законностью следует понимать не законы, не их совокупность и даже не управление обществом с помощью законов, хотя последнее понимание очень тесно соприкасается с режимом законности. Если нет законов, то и о законности речи не будет. Законы - основа законности. Управление людьми посредством издания законов, которые содержат общие правила поведения, обязательные для исполнения, - альфа и омега законности. Но очень часто в истории случалось так, что издавалось много законов, а законности, по существу, не было.
Законность - это совокупность многообразных, но одноплановых требований, связанных с отношением к законам и проведению их в жизнь: требования точно и неуклонно соблюдать законы всеми, кому они адресованы; требования соблюдать иерархию законов и иных нормативных актов; требования того, чтобы никто не мог отменить закон, кроме органа, который его издал (непререкаемость закона).
Это главные требования, составляющие содержание законности. Они могут быть сформулированы непосредственно в законах, провозглашаться официальными властями или выражаться как-то иначе. Если они только провозглашаются, но не выполняются, законность будет формальная. Если названные требования проводятся на деле (независимо от того, как они выражены и как часто о них говорят) - законность реальная.
Трудно представить себе государство, которое обходилось бы без законов, хотя история знает времена, когда государство ориентировалось преимущественно на использование силы, а не на право (когда гремит оружие, законы молчат). Однако даже при наличии законов в так называемом полицейском государстве, если они не устраивают тех, кто пришел к власти, а открыто отказаться от них они не решаются и заменить своими законами еще не успели, власти отбрасывают законность и начинают управлять с помощью подзаконных (часто полусекретных) актов и основанных на них дискреционных (произвольных) полномочиях должностных лиц государства. В лучшем случае в государстве, где сильны исполнительные и карательные органы, а не законодательные, устанавливается режим формальной законности, при котором «болтают с одной целью - надувать простонародье», т.е. говорят о торжестве законов, а на самом деле попирают их.
Таким образом, прослеживая связь государства и законности, можно констатировать наиболее органичное соединение режима законности с демократией, с деятельностью правового государства, в котором главенствуют законодательные органы, а все остальные не только подчинены закону, но видят свое назначение в проведении законов в жизнь.
Поддержание режима законности обеспечивается системой гарантий законности. Под ними понимают как объективно складывающиеся факторы общественной жизни, так и специально предпринимаемые меры упрочения режима точного и неуклонного воплощения требований закона в жизнь. Рисунки 1 и 2 дают о гарантиях законности наглядное представление. При этом на рис. 1 следует учесть, во-первых, взаимную связь всех гарантий законности и, во-вторых, то обстоятельство, что формирование сознания и соответствующая организационная работа как бы предваряют все остальные гарантии.

Рис. 1
Понимание важности режима законности для жизни общества требует обращения еще к двум острым вопросам: к вопросу соотношения законности и целесообразности и к вопросу единства законности.
В разное время в том или ином государстве, в особенности в периоды ломки существующих отношений, обострялась проблема соотношения законности и целесообразности. И это понятно. Законотворчество не успевает за коренными изменениями в общественных отношениях. Законы оказываются вдруг пробельными, несовершенными. А главное - они перестают удовлетворять новые общественные силы, начинают отягощать новую политику. Политики и некоторые юристы предлагают отбросить в сторону законы, решать вопросы (юридические дела) свободно, исходя из жизненных потребностей, интересов сторон, собственного понимания справедливости. Сто лет назад, на рубеже веков, в таких условиях в Европе формировалась школа «свободного права». Нечто похожее мы можем наблюдать сегодня в условиях российской действительности. Старые нормативные акты (особенно ведомственные) часто тормозят поступательное движение к новому обществу, а новые находятся в состоянии становления и не всегда по своему качеству удовлетворяют потребностям преобразований.

Рис.2
В принципе отход от законности нельзя обосновать ссылками на целесообразность. Юристы, по существу, были едины в том, что наиболее целесообразное решение основано на законе и вопрос о целесообразности может ставиться только в рамках закона.
Однако вопрос о соотношении законности и целесообразности не так прост, как может показаться. Его нельзя решать вне исторических рамок, без учета конкретных условий жизни общества. История знает примеры того, как в интересах прогресса, во имя великих революционных идей судьи и администраторы руководствовались именно целесообразностью, а не «мертвой буквой статьи закона». Истории известно и другое: некоторые люди сознательно лишали себя различных выгод и даже шли на смерть во имя торжества законности и порядка. Dura lex sed lex (закон суров, но таков закон) - это тот самый принцип, который обязывает исполнять и уважать любой закон.
Сегодня приводят довольно много аргументов и примеров в пользу как принципа законности, так и целесообразности решения вопреки конкретному закону. Сторонников законности всегда отпугивал произвол суда и администрации при допущении малейшей возможности отхода от закона. Приверженцев принципа целесообразности отталкивает бездушное понимание правовой нормы, хотя часто разногласия между теми и другими являются мнимыми.
Закон требует обоснованности решений. В некоторых случаях данное требование приобретает самостоятельное значение. Это проявляется именно там, где закон позволяет, не выходя за его рамки, учитывать соображения целесообразности. Нормативный акт, как правило, предполагает один вывод в смысле юридической квалификации соответствующих обстоятельств, но в смысле юридических последствий и их меры чаще предоставляет возможность выбора наиболее целесообразного решения.
Коль скоро общество управляется с помощью предписаний общего характера, имеющих общеобязательное значение, приобретают особый вес правовые ценности, среди которых первое место отводится законности. Допущение отхода от принятых законов и обхода или нарушения их под предлогом целесообразности всегда чревато серьезной угрозой правопорядку в целом. Поэтому законы считаются целесообразными и подлежащими обязательной реализации вплоть до их дополнения, изменения или отмены.
Проблема единства законности приобретает большую политическую остроту в связи с растущим движением во многих субъектах Российской Федерации за утверждение их суверенных прав, преодоление неоправданного командования из центра, устранение бюрократизма и т.д. При этом нельзя забывать о теоретической стороне вопроса. Если не сводить законность к законодательству (оно, естественно, может быть разным), а видеть в ней особый правовой режим, совокупность требований точного и неуклонного проведения установлений законодателя в жизнь, то, надо полагать, законность должна быть единой во всей Федерации в целом и в каждом ее субъекте.
Единство законности следует связывать с компетенцией центра в лице его органов и компетенцией субъектов Федерации в лице органов власти и управления последних. Требования законности едины к центральным органам, обязанным соблюдать не только свои законы, но и законы субъектов Федерации, и к органам субъектов Федерации. И те, и другие призваны соблюдать не только собственные законы.
Закон теряет юридическую силу, если он издан в нарушение компетенции соответствующего органа. При коллизиях местных нормативно-правовых актов приходится выяснять юридическую силу акта. Высшей юридической силой по вопросам, отнесенным к ведению центральных органов, обладают их акты. Далее идут законы субъектов Федерации, которые регулируют общественные отношения в соответствии с волей вышестоящих органов. По вопросам, отнесенным к исключительному ведению субъектов Федерации, нет акта более высокой юридической силы, чем закон субъекта Федерации. Общее правило таково, что акты органов управления - правительства, министерств и ведомств, исполнительных органов местных органов власти - являются подзаконными и уступают парламентским актам.
К сожалению, практика государственного управления знает немало примеров того, как центральные министерства и ведомства бесцеремонно игнорируют права субъектов Федерации и компетенцию их высших органов государственной власти. Это соответствовало общей тенденции подмены представительных органов подотчетными им органами управления. В качестве ответной реакции наблюдаются столь же пагубные стремления противопоставить законодательство субъектов Федерации законодательству центральных органов.
Должна быть разработана система мер и государственно-правовых механизмов для защиты прав субъектов Федерации и для предотвращения случаев злоупотребления данными правами, обеспечения единства правовой системы, защиты Конституционных прав и законных интересов граждан.
На уровне федеративных отношений может стать актуальным и единство самих законов, единство правового регулирования. Скажем, принимаются законы о гражданстве в различных республиках. Если не учитывать ситуацию единого государства и единого гражданства, можно принять такие положения, которые заведут практические органы, и прежде всего самих граждан в тупик, из которого без потерь не выбраться. Так, одни республики могут признать гражданами только тех, кто родился на их территории, независимо от места их проживания, другие будут устанавливать гражданство ребенка в зависимости от гражданства одного родителя и т.д. Кто-то установит ценз оседлости, кто-то - ценз грамотности или владения языком. Появятся лица с двойным и тройным гражданством, лица без гражданства данной республики, но с гражданством другой, лица без гражданства вообще. Все это в итоге может привести к положению, существовавшему во времена всеобщей феодальной раздробленности, к затруднению экономических, культурных, политических связей, к ущемлению прав человека.
Следить за единством законности в правотворческой деятельности призваны Конституционный Суд и прокуратура в порядке осуществления функций общего надзора.
Единство законности в сфере реализации права призваны обеспечивать суды и те органы, которые имеют право на официальное толкование правовых норм.
Правопорядок
В результате реализации требований законности в обществе происходит упорядочение общественных отношений: закрепляются и поддерживаются те из них, которые соответствуют интересам общества и государства; другие развиваются в соответствующем направлении, определенном правовыми нормами; пресекаются нежелательные, запрещенные законом деяния. Закрепленное в законах и других нормативных актах «бумажное» право становится «правом жизни», возникает порядок.
Правопорядок - это состояние упорядоченности общественных отношений, основанное на праве и законности.
Именно правопорядок является главной целью правового регулирования общественных отношений, именно для его достижения издаются нормативные акты и принимаются меры, направленные на обеспечение законности.
Правопорядок - составная часть и определенное качество общественного порядка. Последний сопрягается не только с правом, с нормами законов и подзаконных актов. В установлении и оценках общественного порядка имеют большое значение и иные социальные нормы (обычаи, религиозные нормы, нормы общественных организаций и др.).
Общественный порядок - это определенное качество (свойство) системы общественных отношений, состоящее в такой упорядоченности социальных связей, которая обеспечивает согласованность и ритмичность общественной жизни, беспрепятственное осуществление участниками общественных отношений своих прав и обязанностей и защищенность их обоснованных интересов, общественное и личное спокойствие.
В обыденной жизни общественный порядок понимают узко - как порядок отношений в общественных местах. Такой подход условен, служит прагматическим целям. Он направлен на уголовно-правовую и административно-правовую охрану порядка в общественных местах. Широкое же, строго научное понимание общественного порядка и правопорядка предполагает и конституционно-правовые отношения, и гражданско-правовые, и все иные связи. Упорядоченная система всех правовых отношений - это и есть правопорядок.
Правовые отношения
Одна из ближайших целей органа, издающего правовые нормы, состоит в наделении участников общественных отношений правами и обязанностями, установлении между ними определенных связей. В результате издания нормативных актов часто возникают новые общественные отношения, но даже те, что существовали до принятия каких-то норм, поскольку стали предметом правового регулирования, приобретают новое качество. Именно в этой плоскости ставится вопрос о правовых отношениях.
Правовые отношения - это особая юридическая связь между участниками социального общения, наделенными взаимно корреспондирующими (связанными) правами и юридическими обязанностями.
Правовые отношения - это своеобразная форма или даже модель фактических общественных отношений. Отождествлять те и другие не следует. Например, супруги, состоящие в зарегистрированном браке, могут не поддерживать между собой никаких фактических отношений и жить в разных городах и странах, но правовые отношения от этого не рвутся. В юридической связи они продолжают пребывать, что влечет за собой определенные последствия.
Правовые отношения призваны определять поведение определенных сторон и тем самым конкретизировать государственную волю, выраженную в правовых нормах. На основе норм права и в полном соответствии с ними посредством правоотношений вносится элемент упорядоченности в реальные общественные отношения.
Правовые отношения в своей совокупности и в реальном воплощении составляют правовой порядок общества. Поэтому для надлежащей правовой ориентации гражданину полезно иметь представление не только о действующих в обществе правовых нормах, но и о тех отношениях, которые складываются на основе нормативных предписаний.
Каждое правоотношение может быть охарактеризовано по его составу:
субъекты правоотношений - граждане (физические лица), должностные лица, органы, учреждения, организации;
содержание правоотношений, которое составляют субъективные права и юридические обязанности сторон (субъектов) правоотношений;
объекты правоотношений, т.е. фактические действия (поступки) сторон, на которые направлено содержание правоотношений и с проведением которых правоотношение прекращается.
Так же как и нормы права, правоотношения подразделяются по отраслевому признаку: конституционно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые и т.д. Принадлежность правоотношения к тому или другому виду обусловливает специфику его состава. В последующих главах учебника будут охарактеризованы основания возникновения, содержание, объекты правоотношений и их участники в той или другой отрасли права. Здесь же обратим внимание на три понятия, относящиеся к любым правоотношениям: правосубъектность, правоспособность и дееспособность.
Правосубъектность означает признаваемую государством чью-либо способность выступать в качестве носителя субъективных прав и юридических обязанностей и, следовательно, в качестве стороны правового отношения. Правосубъектность включает в себя правовой статус субъекта права, его правоспособность и дееспособность.
Правовой статус - это вся совокупность прав и обязанностей, принадлежащих субъекту права.
Правоспособность - способность субъекта быть носителем прав и обязанностей в конкретных правоотношениях.
Дееспособность - способность физического лица своими действиями приобретать и осуществлять принадлежащие ему права и обязанности.
Применительно к организациям, а иногда и по отношению к гражданам (вступить в брак, избирать и быть избранными и т.п.) правоспособность и дееспособность неразделимы.
Юридический факт
Для возникновения правовых отношений необходимо наличие действующих норм права. Но не только норм. Реальные правовые связи устанавливаются лишь по наступлении юридических фактов. Так, возникновение наследственных правоотношений следует за смертью наследодателя; семейные правоотношения складываются после совокупности действий, связанных с регистрацией брака; трудовые правоотношения - после принятия на работу и т.д.
Обстоятельства, которые предусмотрены в законе и иных источниках права в качестве основания возникновения, изменения и прекращения правовых отношений, называются юридическими фактами. Это могут быть и события, и действия людей. Причем последние могут являться юридическими фактами независимо от проявления воли человека на вступление в правовое отношение (например, авторское право и соответствующие правоотношения возникают у поэта независимо оттого, думал ли он об этом, сочиняя очередное стихотворение). В особую группу юридических фактов объединяются неправомерные действия людей.
Субъективное право и юридическая обязанность
Содержание правоотношения легче всего проследить на каком-то типичном жизненном примере. Возьмем договор купли-продажи квартиры. Каковы субъективные права и юридические обязанности продавца и покупателя после заключения договора (удостоверения его у нотариуса)? Права эти троякого рода. Продавец, во-первых, приобретает возможность потребовать от покупателя передачи оговоренной в договоре суммы, т.е. претендовать на определенные действия со стороны обязанного лица. Во-вторых, он имеет возможность выбора варианта собственного поведения в этой части, например воздержаться от получения денег, не заявлять претензий. В-третьих, он приобретает возможность требовать определенных действий со стороны гарантов договора, в частности, искать защиту в суде, если покупатель уклоняется от уплаты. В свою очередь покупатель может требовать освобождения проданной квартиры, но может и не въезжать в нее. Он также может обратиться в суд с иском о выселении бывшего собственника квартиры.
Таким образом, субъективное право - это всегда вид и мера возможного поведения его носителя: собственного поведения, претензии на поведение обязанных лиц, требования юридической защиты.
В зависимости от отраслевого содержания субъективного права оно может включать тот или иной набор специфических правомочий. Например, обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявляемому ему обвинению; представлять доказательства, заявлять ходатайства, а также другие права, указанные в уголовно-процессуальном законе. Каждое из этих правомочий, предусмотренных законом, по существу в результате теоретического анализа может быть отнесено либо к правомочию пользоваться определенным благом (например, возможность иметь защитника), либо к правомочию на собственные действия (например, право давать объяснения по предъявленному обвинению), либо к правомочию потребовать выполнения другой стороной (органом дознания, прокурором, следователем, судом) соответствующей обязанности, либо к праву обратиться к компетентным органам государства за защитой нарушенного права (например, право приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда).
Юридическая обязанность - это вид и мера должного поведения стороны правоотношения.
В отличие от субъективного права от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться. Отказ от исполнения юридической обязанности является основанием для юридической ответственности. Ответственность возникает и в том случае, если субъект недобросовестно относится к исполнению обязанностей, действует вразрез с требованиями правовой нормы. Точно так же, как и субъективное право, юридическая обязанность является мерой поведения субъекта правоотношения. Мера - это те границы осуществления обязанности, которые предусмотрены в правовой норме. Выход за эти границы означает либо недобросовестное отношение к обязанности, либо злоупотребление, посягательство на субъективное право другого участника правоотношения.
Правовое сознание
Нормы права, содержащиеся в различных источниках права, а также правоотношения, которые складываются на основе норм, призваны вызвать угодные законодателю варианты поведения людей. Для этого соответствующие предписания, зафиксированные права и обязанности должны пройти через волю и сознание людей.
Никакая человеческая деятельность немыслима вне сознания индивидов. Ни один правовой акт, ни одно правовое отношение не реализуется вне опосредующей их правовой психологии и правовой идеологии.
Правовое сознание является разновидностью социального сознания, и, следовательно, к нему относятся вековые споры материалистов и идеалистов о первичности и вторичности (производности) материи и сознания вообще. Не вдаваясь в подробности, отметим здесь главное: сознание несомненно находится под определяющим воздействием бытия, но, с другой стороны, само бытие является результатом воплощения мыслей и чувств людей. Индивидуальное и коллективное сознание в обществе и государстве - локомотив исторического движения.
Как особая форма общественного сознания правовое сознание представляет собой совокупность взглядов, идей, представлений, убеждений, настроений, эмоций, чувств индивидов, их объединений или всего общества относительно права и его роли.
Правосознание предполагает:
осмысление и ощущение права;
оценку права;
осознание необходимости создания развитой системы законодательства;
осмысление потребности в изменении и дополнении действующих нормативных актов;
восприятие процесса и результатов реализации права;
соотнесение правовых ценностей с иными (моральными, политическими и т.д.).
Правовое сознание оказывает воздействие на поведение людей вместе с нормами права, наряду с ними, а иногда и вопреки им. Все зависит оттого, насколько существующая норма одобряется правосознанием и в какой степени полно регулирует она общественные отношения.
С некоторой долей условности можно утверждать, что для большого числа людей нормативом поведения служит именно правосознание, поскольку они не знают конкретных нормативно-правовых предписаний, никогда не сталкивались с правовыми актами. Однако здесь легко впасть и в другую крайность, а именно - недооценить роль законодательства в формировании правосознания. Причем не обязательно напрямую. Чаще всего косвенно - через правоприменительную практику (решение юридических дел в судах и управленческих учреждениях), через общение с друзьями и коллегами и т.д.
По своей структуре правосознание разделяется на правовую психологию и правовую идеологию. Ту и другую составляющую можно характеризовать на уровне индивида (индивидуальное правосознание), группы (групповое) или общества в целом (общественное).
Правовая психология отражает преимущественно созерцательный момент познания. Это прежде всего область чувств, настроений, эмоций, представлений, иллюзий. Они навеяны знакомством с жизненными реалиями, и, в особенности, с явлениями государственно-правовой жизни.
Правовая идеология отражает преимущественно результаты абстрактного мышления. Она включает в себя концептуально оформленные идеи и понятия о необходимости и роли права, о его обеспечении, совершенствовании, методах и формах проведения в жизнь. Ведущими в правовой идеологии являются идеи:
неотъемлемых прав и свобод человека;
закона как акта высшей юридической силы;
законности;
охраны права государством и связанности самого государства правом.
Реализация закона, ее формы и методы обеспечения
Принятие правовых норм само по себе означает лишь половину дела. Основная цель состоит в их проведении в жизнь, в переводе «бумажного права» в право действующее, реально осязаемое.
Перевод нормативных предписаний в жизнь, деятельность граждан, их объединений, должностных лиц и органов государства по выполнению адресованных им норм охватывается понятием реализации права. Ее можно рассматривать как процесс и как конечный результат.
Как конечный результат реализация права означает достижение полного соответствия между требованиями норм совершить или воздержаться от совершения определенных поступков и суммой фактически последовавших действий. Так, согласно нормам, регулирующим индивидуальную трудовую деятельность, граждане до начала занятия ею должны: получить разрешение; уплатить государственную пошлину за выдачу документа на разрешение; получить регистрационное удостоверение или приобрести патент.
Только эти действия, а не какие-либо их эквиваленты, и только в полном их объеме будут обозначать реализацию требований закона. Реализацией права достигается тот результат, к которому законодатель стремится и который, по его мнению, должен привести к какой-то полезной цели. Достижение последней (в нашем примере, скажем, развитие какого-то промысла, каких-то услуг) выходит за рамки реализации права. Юриста интересуют лишь действия, которых требует закон.
Реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной сторон. С объективной стороны она представляет собой совершение определенными средствами, в известной последовательности, в сроки и в местах, предусмотренных нормами права, правомерных действий. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к реализуемым правовым требованиям, его установками и волей в момент совершения предписываемых действий. Субъект может быть заинтересован в реализации права, может осуществлять правовые предписания из сознания общественного долга или из страха неблагоприятных последствий. Но главное в этом процессе - скрупулезное следование образу действий, условиям места и времени их совершения. Реализация не состоится, если одно какое-либо из обязательных условий будет нарушено.
По разным основаниям выделяются разные формы реализации правовых норм. По характеру правореализующих действий, обусловленных содержанием правовой нормы, следует выделить четыре формы: соблюдение, исполнение, использование и применение нрава.
Соблюдением реализуются запрещающие нормы, и суть этой формы состоит в пассивном воздержании от совершения действий, находящихся под запретом.
Исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний.
Использование права направлено на осуществление правомочий лица, и, следовательно, по его усмотрению здесь может иметь место как активное, так и пассивное поведение.
Особое место занимает применение права как комплексная властная деятельность по реализации правовых норм, сочетающая и себе одновременно разные поведенческие акты.
История знает два основных средства понуждения воли людей и реализации государственных велений - обещание награды и угроза физическим принуждением или лишением каких-то благ.
В правовом государстве значительно меняются сфера и объем репрессивно-карательных и принудительных мер, открывается возможность своеобразного «самообеспечения» правовых предписаний.
Однако «самообеспечение» норм права в обществе нельзя принимать упрощенно. Нельзя не видеть также, что в определенные периоды развития ряда государств получили гипертрофированное использование методы командно-волевого, административного нажима, собственно принудительные и даже репрессивные методы.
Заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав проявляется в сфере действия управомочивающих норм, а более широко - за пределами действия запретов, ограничений и обязывающих велений. Государство не обещает наград за сам факт реализации уполномочивающих норм. Тем более не грозит лишениями на случай отказа от реализации предоставленных прав. Содержание управомочивающих норм удовлетворяет воле их адресатов, а сам результат осуществления прав приносит желаемые блага.
При осуществлении обязывающих норм затрачиваются человеческие силы. В качестве определенной компенсации государство обещает какие-то блага. Исполнение обязанностей под угрозой возможно, но оно не будет качественным. Какой-то круг людей в обществе исполняет юридические обязанности по внутреннему убеждению, по чувству долга.
Правовые запреты реализуются преимущественно под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их нарушения. Это могут быть лишение свободы, штраф, исправительные работы и др.
В целях обеспечения процесса реализации правовых норм широко используются политические (например, средства партийного воздействия) и идеологические (пропаганда, убеждение) методы. Несмотря на департизацию государственного аппарата, большое значение партийные методы имеют в воздействии на должностных лиц и представителей власти. Но решающее значение имеет другое. За надлежащее исполнение ими своих юридических обязанностей государство платит заработную плату. Неисполнение обязанностей влечет применение дисциплинарных взысканий, вплоть до увольнения с должности. Нарушение запретов образует состав должностного преступления или проступка и наказывается в соответствии с санкцией закона.
Применение правовых норм
Правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам.
Правоприменение - это организующая деятельность. Действия правоприменяющего лица или органа ориентированы на то, чтобы направить развитие отношений между людьми (их формированиями) в русло закона. Применением правовых норм занимаются компетентные органы и должностные лица и только в рамках предоставленных им полномочий.
Правоприменение имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовывать свои предусмотренные законом права и обязанности без своего рода посредничества компетентных государственных органов. Нельзя получить пенсию, нельзя получить очередное воинское звание, нельзя отсидеть на гауптвахте, нельзя реализовать свое право на отдых (получить очередной отпуск) и т.д. без разрешения компетентного органа, хотя бы к тому времени были в действительности налицо все условия, предусмотренные законом для возникновения прав и обязанностей. Другими словами, часть правовых норм реализуется через правоприменение, правоприменительную деятельность, правоприменительные акты.
Применение правовых норм - это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом.
Определенная последовательность совершения комплексов действий в ходе правоприменения дает основание говорить о трех стадиях правоприменительной деятельности: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) установление юридической основы дела; 3) решение дела.
Правоприменительный акт - это государственно-властный индивидуально-определенный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу в целях определения наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их нормативного осуществления.
Правонарушение
Использование принадлежащих гражданам прав - во многом дело самих граждан. Но если нарушаются запреты, если не исполняются обязанности и тем самым нарушается правопорядок, неизбежно встает вопрос о наличии правонарушения.
Правонарушение - это противоправное, виновное, общественно вредное деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность. Признаки правонарушения:
1. Правонарушение является действием или бездействием. Не является деянием событие. Оно не контролируется сознанием человека либо не зависит от его деятельности (наводнение, эпидемия, эпизоотия и т.п.). Иногда событие начинается как действие, а затем оно выходит из-под контроля и перерастает в событие.
2. Противоправность - запрещенность деяния нормой права. Здесь возможны два варианта, которые предусматриваются нормативными актами: а) устанавливается запрет совершения определенного действия; б) закрепляется обязанность совершить определенное действие.
В первом случае противоправность действия возникает из-за нарушения запрещающей нормы, а во втором - из-за невыполнения юридической обязанности.
В цивилизованных странах правовая система учитывает значение принципа: нет правонарушения, если оно не предусмотрено законом.
3. Виновность - важнейший признак правонарушения. Применительно к конкретному правонарушению предусматриваются умысел либо неосторожная форма вины.
Субъектами правонарушений являются физические лица, но ими могут быть государство в целом, его органы, общественные и коммерческие организации. Государство, нарушающее нормы международного права, права человека, является субъектом соответствующего правонарушения. Некоторые правонарушения могут быть совершены только государственными органами. Например, издание незаконных правовых актов. Существует ряд правонарушений, которые характерны только для коммерческих организаций (неуплата налога на прибыль предприятия и т.п.).
Некоторые нормы права могут быть нарушены только физическим лицом, например, злоупотребление родительскими правами, нарушение правил дорожного движения и т.п. Физическое лицо должно быть вменяемым субъектом, достигшим возраста, с которого наступает ответственность за данный вид правонарушения.
4. Правонарушением является такое деяние, за которое предусмотрена юридическая ответственность.
5. Не является правонарушением деяние, которое содержит все вышеназванные признаки, но не причиняет социально значимый вред обществу.
Юридическая ответственность
Установление факта правонарушения логически влечет за собой постановку вопроса о юридической ответственности правонарушителя. Если дело о правонарушении и привлечении виновных не возбуждается, это само по себе является правонарушением.
Юридическая ответственность - это предусмотренная санкцией правовой нормы мера государственного принуждения, в которой выражается государственное осуждение виновного в правонарушении субъекта и которая состоит в претерпевании им лишений и ограничений личного, имущественного или организационного характера.
Юридическая ответственность реализуется в рамках охранительных правоотношений. Субъектами этих отношений являются нарушитель норм права и государство в лице его органов, уполномоченных на применение санкций. Государство имеет право (одновременно и обязанность) привлечь лицо, совершившее правонарушение, к юридической ответственности, а нарушитель обязан подвергнуться мерам государственного принуждения. С другой стороны, лицо, привлекаемое к ответственности, имеет право потребовать от государства, чтобы меры государственного принуждения применялись только при наличии состава правонарушения и в точном соответствии с законом. Лицо, привлекаемое к ответственности, имеет право на защиту от незаконного привлечения к юридической ответственности. Эти отношения между субъектом, совершившим правонарушение, и государством возникают только при наличии юридического факта - правонарушения. Моментом возникновения таких материально-правовых отношений (гражданско-правовых, административно-правовых, уголовно-правовых) является факт совершения правонарушения.

1. В юридической науке, когда говорят об , имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма . Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры ; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи .

2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Как решается в России вопрос о соотношении международного договора и внутреннего закона ?

В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.

Задача настоящей главы - дать общее представление об источниках международного частного права. Наиболее важные конкретные договоры и законы, а также другие источники, регулирующие те или иные отношения, будут рассмотрены в соответствующих главах.

Международные договоры

Существенное значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

договоры о правах человека , о правовом статусе граждан ;
договоры о правовой помощи;
договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
договоры по вопросам права собственности ;
договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
договоры о международных расчетах;
соглашения об избежании двойного налогообложения;
договоры в области интеллектуальной собственности ;
договоры в области семейного и наследственного права ;
договоры о социальном обеспечении ;
консульские конвенции;
договоры в сфере международного гражданского процесса ;
договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права , и положения о подсудности , о признании и исполнении судебных решений.

По данным на 1 января 2005 г. Россия являлась стороной договоров о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.), Венгрией (1958 г., 1971 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1981 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Индией (2000 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), КНР (1992 г.), КНДР (1957 г.), Кубой (1984 г.), Киргизией (1992 г.), Латвией (1993 г.), Литвой (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Монголией (1988 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), Турцией (1997 г.), Тунисом (1984 г.), Финляндией (1978 г.), Чехословакией (1982 г.), Эстонией (1993 г.). С Белоруссией 17 января 2001 г. было заключено двустороннее соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.

Ряд положений, касающихся сферы международного частного права, содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 г.; вступило в силу в 1998 г.), а также в Договоре 1994 г. к Энергетической хартии и других соглашениях. В связи с расширением состава ЕС 27 апреля 2004 г. Российской Федерацией и ЕС был подписан Протокол к этому Соглашению о партнерстве.

Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, под которым обычно понимается право ЕС, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому прежде всего относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам . Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного права.

В 1968 г. страны - члены ЕЭС заключили Брюссельскую конвенцию о судебной компетенции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (новая редакция 1979 г.). Европейские государства, входящие в ЕАСТ, заключили в 1988 г. в Лугано соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. С 1 января 1992 г. оно вступило в силу в отношениях между Францией, Нидерландами и Швейцарией. Тем самым положения Брюссельской конвенции ЕЭС 1968 г. были распространены на Швейцарию, входящую в ЕАСТ.

После вступления в силу Амстердамского договора 1999 г. многие ранее заключенные многосторонние соглашения из так называемого первичного права ЕС перешли в категорию вторичного права ЕС. Эта тенденция особенно проявляется в области процессуального права, семейного права, трудового права и др. Наряду с рядом регламентов ЕС в отношении подсудности, признания и исполнений решений с 31 мая 2002 г. действует Регламент N 1346 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности.

Из многочисленных конвенций регионального характера, заключенных на Американском континенте в области международного частного права, следует отметить прежде всего Кодекс Бустаманте, названный по имени его составителя - известного кубинского юриста. Кодекс, состоящий из 437 статей, представляет собой наиболее детально разработанный международный договор по вопросам международного частного права. Он был принят в 1928 г. на VI Панамериканской конференции и ратифицирован 15 странами Центральной и Южной Америки.

Кодекс состоит из вступительного раздела и четырех книг (международное гражданское право , международное торговое право, международное уголовное право , международное процессуальное право). Кодекс был одобрен в полном объеме Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу, четыре страны (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла) сделали оговорки в отношении конкретных статей, такие страны, как Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор, при ратификации сделали общую оговорку о том, что кодекс не применяется в случае его противоречия в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к конвенции весьма символичным. Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США отказались подписать конвенцию, причем США сослались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые относятся исключительно к компетенции штатов.

Начиная с 1975 г. регулярно проводились конференции по международному частному праву стран Американского континента. На первой конференции (1975) в Панаме были приняты шесть конвенций, на второй (1979) в Монтевидео - семь конвенций по различным вопросам международного частного права.

На конференции в Ла-Пасе в 1984 г. приняты четыре конвенции (межамериканские конвенции о право- и дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о коллизионных нормах, касающихся усыновления несовершеннолетних , о юрисдикции и экстерриториальном действии иностранных судебных решений, дополнительный протокол к межамериканской конвенции о сборе доказательств за рубежом). На конференции в Монтевидео в 1989 г. были приняты четыре конвенции (об обязанности содержания лиц, о возвращении из других стран несовершеннолетних, о международных перевозках грузов автотранспортом).

На пятой конференции в 1994 г. в Мехико была принята межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция состоит из 30 статей, для которых характерен подход, значительно отличающийся от европейского, отраженного в Гаагских конвенциях 1955, 1978 и 1986 гг.

Для ряда развивающихся стран при отсутствии правового регулирования в ряде областей характерен интерес к проведению международной унификации как регионального, так и универсального характера. Так, в 1962 г. в Либревиле было подписано соглашение о создании Афро-Малагасийского ведомства промышленной собственности (ОАМПИ), предусматривающее единые нормы для охраны изобретений, регистрации товарных знаков и промышленных образцов. Это соглашение было пересмотрено и дополнено в 1977 г. В 1978 г. аналогичное соглашение было заключено группой других африканских государств, бывших английских колоний.

Афро-азиатский правовой консультативный комитет принял Типовое соглашение для двусторонних соглашений о правовой помощи и доказательствах.

Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

Внутреннее законодательство

1. Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство .

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ , выполнение международных договоров .

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы , о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника международного частного права, необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ (за исключением Азербайджана и Грузии), в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии, Эстонии, Словении и других стран, не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

Нормы в области международного частного права содержатся в новых гражданских кодексах Армении (1998 г.), Белоруссии (1998 г.), Казахстана (1999 г.), Киргизии (1998 г.), Узбекистана (1996 г.) и др.

2. Российская Федерация относится, таким образом, к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.

На какие наиболее важные акты внутреннего характера, действующие в России, следует обратить внимание?

К ним относятся:

Конституция РФ (ст. ст. 8, 17, 34, 62, 67, 74, 75, 80 и др.);
Гражданский кодекс РФ (ст. ст. 2, 5, 7 части первой ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 1995 г., разд. VI "Международное частное право" ГК РФ. Существенное значение для регулирования внешнеторговых сделок имеют положения разд. III Общей части обязательственного права части первой ГК РФ и положения об отдельных видах обязательств части второй ГК РФ);
Земельный кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу 30 октября 2001 г.);
Семейный кодекс РФ 1995 г. (разд. VII);
Трудовой кодекс РФ 2001 г. (вступил в силу с 1 февраля 2002 г.);
Таможенный кодекс РФ 2003 г. (вступил в силу с 1 января 2004 г.);
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г.;
Воздушный кодекс РФ 1997 г.;
Гражданский процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 февраля 2002 г.);
Арбитражный процессуальный кодекс РФ (вступил в силу 1 сентября 2002 г.);
Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.;
Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле ";
Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже";
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции";
Федеральный закон от 27 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве ";
Федеральный закон от 29 октября 1998 г. "О финансовой аренде (лизинге)";
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)";
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации";
Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";
Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (вступил в силу с 27 января 2003 г.).

Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).

За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным (И.В. Елисеев).

До вступления в действие части третьей ГК РФ соответствующие отношения являлись предметом регулирования Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые действовали в России.

В первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. имелась одна статья с двумя примечаниями, предметом регулирования которых была область международного частного права. Раздел VI части третьей нового ГК РФ включает 39 статей. В нем содержатся три главы: "Общие положения" (гл. 66), "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" (гл. 67), "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" (гл. 68). В комментариях к разделу (А.Л. Маковский, В.П. Звеков и др.) отмечалось, что в этом разделе впервые осуществлена всеобъемлющая кодификация норм в этой области. Введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена - правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц , индивидуальных предпринимателей , организаций, не являющихся юридическими лицами), особенности участия в частноправовых отношениях государства, опеку и попечительство , право собственности и другие вещные права , различные виды договоров , обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда , обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.

Нормы международного частного права содержатся и в ряде других законов: Законе о недрах от 21 февраля 1992 г. (в ред. от 8 февраля 1995 г.), Патентном законе от 23 сентября 1992 г. (с изм. и доп., в том числе и от 7 февраля 2003 г.), Законе о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г. (в ред. от 11 декабря 2002 г.), Законе об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г. (с доп. от 19 июня 1995 г. и от 20 июля 2004 г.), Законе "О вывозе и ввозе культурных ценностей" от 15 апреля 1993 г., Федеральном законе от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации", Федеральном законе от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (в ред. Закона от 25 мая 2000 г.) и других законодательных актах.

3. Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира (Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. Материалы этого уникального издания широко используются в настоящем издании учебника).

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.

В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).

В другой группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.

Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по международному частному праву ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе.

Австрия. В Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право , право наследования, вещное право, право на нематериальные блага , обязательственное право, в том числе трудовой договор , неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права , установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.

Азербайджан. В Законе о международном частном праве 2000 г. содержатся коллизионные нормы. Закон состоит из следующих глав: общие положения, лица, сделки, вещное право, договорные обязательства, внедоговорные обязательства, право наследования. Нормы в области процессуального права закон не содержит.

Венгрия. Закон о международном частном праве был принят в 1979 г. В гл. I "Общие положения" этого Закона регулируются вопросы квалификации, обратной отсылки, установления содержания иностранного права, взаимности, публичного порядка. Глава II посвящена лицам (гражданам, государству как субъекту правоотношений , юридическим лицам); гл. III - праву интеллектуальной собственности ; гл. IV - праву собственности ; гл. V - обязательствам; гл. VI - наследованию; гл. VII - семейному праву; гл. VIII - трудовому праву; гл. IX - вопросам юрисдикции; гл. X - правилам процесса; гл. XI - признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.

Венесуэла. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся положения как общего (например, о применении норм международного публичного права), так и частного характера. В этом Законе значительное место занимают правила по вопросам международного гражданского процесса.

Грузия. В Законе о международном частном праве 1998 г. содержатся наряду с материальными и коллизионными нормами также нормы международного гражданского процессуального права.

В этом Законе имеются следующие главы: гл. I - общие положения, гл. II - международная компетенция судов Грузии, гл. III - лица, гл. IV - сделки, гл. V - вещное право, гл. VI - обязательственное право, гл. VII - семейное право, гл. VIII - наследственное право , гл. IX - процессуальные нормы, гл. X - заключительные положения.

Китайская Народная Республика. 15 марта 1999 г. был принят Закон о хозяйственных договорах, который вступил в силу с 1 октября 1999 г. (одновременно прекратили свое действие Закон 1985 г. о международных хозяйственных договорах и ряд актов, регулирующих импорт технологии). Он подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами.

В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала , а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), о деликтных обязательствах (ст. 146), семейных отношениях (ст. 147), наследовании (ст. 149). Законодательное регулирование в КНР дополняется руководящими указаниями Верховного народного суда. В 1991 г. был принят Закон о гражданской процедуре (в нем содержатся положения о международном гражданском процессе).

Польша. Основным источником международного частного права является Закон о международном частном праве 1965 г., содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области международного частного права действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.

Республика Корея. В 1962 г. был принят Закон о коллизиях законов, а в 1991 г. - Закон о международном судебном содействии по гражданским делам.

Румыния. В Законе о международном частном праве 1992 г. содержится 183 статьи.

Словения. Действует Закон о международном частном праве и процессе 1999 г.

Турция. В Законе о международном частном праве и процессе 1982 г. 48 статей. Особое внимание в нем уделено вопросам брака и семьи , а также международного гражданского процесса. В 2004 г. подготовлен проект нового закона.

Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы международного частного права, они должны войти в закон о международном частном праве, проект которого подготовлен.

Чехословакия. Закон о международном частном и процессуальном праве 1963 г. подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии и Словакии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729 - 755 Торгового кодекса Чехии 1991 г. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР Кодекс международной торговли 1993 г. и Закон об арбитраже 1993 г. были отменены.

Швейцария. Закон о международном частном праве 1987 г. является наиболее подробным, состоит из 200 статей. Особенность структуры этого Закона заключается в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикцию, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого Закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Швейцарский Закон наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные главы посвящены статусу физических лиц , семейному праву, правам детей , опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности . Таким образом, в этом Законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

Эстония. В 2002 г. был принят Закон о международном частном праве, в котором наряду с общими положениями содержатся коллизионные и иные нормы о физических и юридических лицах, вещных правах, наследственном праве, обязательственном праве, внедоговорных отношениях, в том числе деликтные обязательства.

Особенностью Закона является включение в него специальных правил о трудовых договорах, договорах страхования , семейном праве. Положений в области международного гражданского процесса Закон не содержит.

Югославия. В Законе о разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г. шесть глав и 109 статей.

В первой главе (ст. ст. 1 - 13) даются общие положения, касающиеся сферы действия Закона, применения иностранного права (оговорка о публичном порядке, установление содержания иностранного права и т.п.), действительности сделок, исковой давности , определения применимого права в отношении лиц с множественным гражданством и лиц без гражданства. Вторая глава (ст. ст. 14 - 45) содержит коллизионные нормы о право- и дееспособности, опеке, признании лица умершим, праве собственности и других вещных правах, договорах, внедоговорной ответственности за причинение вреда, наследовании, заключении и расторжении брака, признании его недействительным, о личных и имущественных отношениях супругов и лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства и алиментировании, а также об усыновлении.

Третья глава (ст. ст. 46 - 85) посвящена компетенции судов и других органов страны по делам с иностранным элементом и положению иностранцев в процессе (процессуальная дееспособность, учет судом процесса по тому же делу, ведущегося за границей, обеспечение иностранцами уплаты судебных расходов). Четвертая глава (ст. ст. 86 - 101) посвящена признанию и исполнению иностранных судебных и арбитражных решений. Главы пятая (ст. ст. 102 - 106) и шестая (ст. ст. 107 - 109) содержат некоторые дополнительные и переходные положения. Этот Закон с небольшими изменениями был введен в действие в Хорватии Законом от 26 июня 1991 г. Он действует также в Сербии, Черногории.

Остановимся на состоянии законодательного регулирования в области международного частного права и в ряде других государств.

Во Вьетнаме основные положения международного частного права содержатся в ч. 7 Гражданского кодекса 1995 г., а также в Законе о браке и семье 1986 г., Торговом кодексе 1997 г. и других актах.

В действовавшем до 1986 г. в Германии Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) содержалась определенная система коллизионных норм (ст. ст. 7 - 31), однако в ней отсутствовали нормы по многим существенным вопросам (прежде всего в области обязательственного права). С 1 сентября 1986 г. в ФРГ вступил в силу Закон о новом регулировании в области международного частного права от 25 июля 1986 г. (Закон о международном частном праве), которым были заменены соответствующие статьи Вводного закона к ГГУ. Там имеются также нормы о подсудности в области семейного права. Одновременно в этот Закон были включены правила Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и проведен ряд других изменений. Тем самым установлена система коллизионных норм, предусматривающих применение права в отношении формы сделок , заключения и расторжения брака, прав детей, опеки и попечительства, наследственного права, обязательственного и трудового права, процессуальных вопросов. С 1 июня 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей . В соответствии с этим Законом во Вводный закон к ГГУ включены новые статьи (38 - 46). Законом от 27 июня 2000 г. во Вводный закон внесены отдельные добавления. Нормы международного процессуального права содержатся также в ГПК и в других законах.

Закон как источник международного частного права обычно имеет меньшее значение, чем судебная практика. Этим объясняется то обстоятельство, что отдельные нормы международного частного права во многих западных государствах содержатся в различных законодательных актах, однако эти положения малочисленны.

Во Франции в Гражданском кодексе 1804 г. (так называемом Кодексе Наполеона) имеется ряд статей, относящихся к правам иностранцев. Есть и другие нормативные акты в этой области. Во Франции еще в 1959 г. был подготовлен первый проект закона по международному частному праву. В 1969 г. на его основании появился новый проект такого закона.

В Италии 31 мая 1995 г. принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права (вступил в силу 1 сентября 1995 г.). Статьи по вопросам действительности иностранных судебных решений и правовых актов вступили в силу с 1 января 1996 г.

На Кубе основные положения по вопросам применения права содержатся в Гражданском кодексе 1987 г. и Семейном кодексе 1975 г.

В Латвии было восстановлено действие Гражданского закона 1937 г., в котором содержится ряд коллизионных норм.

В Литве в 2001 г. был принят новый Гражданский кодекс, 52 статьи которого содержат коллизионные нормы. Правила в области международного гражданского процесса имеются в ГПК Литвы 2002 г.

В княжестве Лихтенштейн с 1 января 1997 г. вступили в силу два закона: Закон о международном частном праве и Закон об изменении регулирования о лицах и товариществах, в котором особый интерес представляют положения о переносе в Лихтенштейн из-за границы объединений и о правовом положении в Лихтенштейне иностранных обществ .

В Монголии соответствующие нормы имеются в Гражданском кодексе 2002 г. (разд. VI), Семейном кодексе 1999 г. Правила по вопросам международного частного права находятся в Трудовом кодексе 1999 г. и в ГПК Монголии 2002 г.

В Нидерландах в 1996 г. был принят закон о коллизионных нормах в области наследования.

В последние десятилетия в Великобритании в области международного частного права, где ранее безраздельно господствовали судебная практика, судебный прецедент , определенное место начинает занимать законодательство. Это объясняется рядом факторов, прежде всего усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь, в том числе и во внешнеэкономической сфере. Существенное значение имело вступление Великобритании в ЕЭС, что сделало необходимым издание ряда законодательных актов с целью имплементации конвенций Европейского сообщества в английское право.

За сравнительно непродолжительный период времени в Великобритании были приняты законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве и других юрисдикциях 1975 г., а также ряд законов, регулирующих морские, железнодорожные и автомобильные перевозки, и др. Особый интерес представляет Закон о государственном иммунитете 1978 г., принятый в соответствии с Европейской конвенцией о государственном иммунитете 1972 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о международном частном праве (различные положения) 1995 г., в котором содержатся правила лишь по отдельным вопросам.

В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов (см. об этом в § 4 настоящей главы).

Однако в отдельных штатах США приняты законы в этой области. Так, в штате Луизиана в 1991 г. был принят Закон о международном частном праве.

В провинции Квебек (Канада) с 1 января 1994 г. вступила в силу книга Х нового Гражданского кодекса, представляющая собой кодификацию положений международного частного права (включая международный гражданский процесс). В нем содержится почти 100 статей.

Не умаляя значения судебной и арбитражной практики как источника международного частного права, следует отметить тенденцию к созданию в этой области законодательных норм. Кодификационные работы в этой области ведутся наряду с Францией и в других государствах Запада (в Бельгии, Нидерландах).

Новые правила в области международного частного права, в основном относящиеся к брачным и семейным отношениям, приняты в Японии в 1989 г. (вступили в силу с 1 января 1990 г.). В Испании в главу "Нормы международного частного права" Гражданского кодекса в 1990, 1999 и 2000 гг. вносились изменения.

В ряде развивающихся стран (например, Сирии, Египте, Ираке, Алжире, Перу) коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах. Так, в Гражданском кодексе Алжира коллизионные нормы имеются в ст. ст. 9 - 24 (применение права при определении вопросов личного статуса лица, в области права собственности и обязательств, применение закона страны гражданства мужа в случаях расторжения смешанных браков и др.). Коллизионные нормы Гражданского кодекса Египта 1948 г. оказали влияние на законодательство ряда стран. Коллизионные нормы включены в ст. ст. 2046 - 2111 Гражданского кодекса Перу 1984 г.

Наряду с коллизионными нормами в гражданских кодексах развивающихся стран содержатся правила, направленные на освобождение экономики этих стран от влияния иностранного капитала (правила о правовом положении иностранных компаний). В Индии значительное место в качестве источника международного частного права сохраняется за судебной практикой.

В большинстве африканских государств в целях правового регулирования иностранных капиталовложений приняты специальные инвестиционные законы и кодексы. В инвестиционных кодексах определяются правовое положение смешанных предприятий, правила национализации частной иностранной собственности, перевода прибылей , положения об арбитраже и т.д. Большое значение имеют принятые в ряде латиноамериканских государств (Мексике, странах Андской группы) специальные законы о приобретении иностранной технологии.

Судебные прецеденты и судебная практика

1. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда , обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права. Наиболее известная частная кодификация такого рода в Великобритании содержится в неоднократно переиздававшемся курсе Дайси по коллизионному праву, а в США - в составленном в 1934 г. Американским институтом права первом "Своде законов о конфликте законов" на основе трехтомного курса Биля и во втором "Своде законов о конфликте законов", вышедшем в 1971 г.

Если ранее поиски подлежащих применению прецедентов в этих странах требовали большой затраты времени и средств, то в условиях применения современных технических средств ситуация изменилась коренным образом. Как уже отмечалось, участие Великобритании в Европейском экономическом сообществе (затем в ЕС) привело к увеличению роли законодательства как источника международного частного права, поскольку потребовалось принять ряд законодательных актов для имплементации конвенций сообщества, а затем регламентов и директив ЕС в английское право.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

Несомненно, что для признания судебной практики , особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

2. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права , и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Так, в 1999 г. было принято Постановление по делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". Ряд положений этого Закона суд признал не соответствующими Конституции , в частности, он ограничил круг культурных ценностей, подпадающих под действие Закона, установил, что за собственниками таких ценностей должно быть признано "право истребовать их в порядке обычной процедуры по основаниям, установленным гражданским и международным частным правом". Годом ранее, в 1998 г. Конституционный Суд принял Постановление по вопросам выплаты пенсий гражданам , выехавшим в другие страны.

Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража (см. гл. 19).

Обычай

В международном праве , иногда именуемом как международное публичное право , под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах , либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов , но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке " (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным . Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом , стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".

МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.

В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу N 373/1994: "Поскольку в соответствии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что означает "перевозка оплачена до..."), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы".

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права , подлежащего применению к спорному правоотношению , а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами , к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве , в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права . Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН , и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах , так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

Таким образом, состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает. В России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международный обычай , во-вторых, внутреннее законодательство, в-третьих, применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания. Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Возможно, будет полезно почитать: